常州市圩塘建筑工程有限公司与常州东进节能材料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市新北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0411民初3061号

原告：常州市圩塘建筑工程有限公司，住所地常州市新**春江镇圩塘，统一社会信用代码91320411720662862C。

法定代表人：陈江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史超域，江苏铭天律师事务所实习律师。

被告：常州东进节能材料有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇董墅村，统一社会信用代码913204026676042671。

法定代表人：周国良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱梦妍，江苏常辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈庆鑫，该公司员工。

第三人：常州市龙圣达建筑装饰工程有限公司，住所地常州市新**康桥水郡****西，统一社会信用代码91320411313719737L。

法定代表人：殷明锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王柯，该公司员工。

原告常州市圩塘建筑工程有限公司（以下简称“圩塘建筑公司”）诉被告常州东进节能材料有限公司（以下简称“东进节能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法由审判员陈哲勇适用简易程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理；后因案情需要，根据原告的申请，本院又追加了常州市龙圣达建筑装饰工程有限公司（以下简称“龙圣达公司”）作为第三人参加诉讼，并因案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人彭忠伟和史超域、被告的委托诉讼代理人朱梦妍和陈建华均到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人彭忠伟和史超域、被告的委托诉讼代理人朱梦妍和陈庆鑫、第三人的委托诉讼代理人王柯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2018年5月8日，原告与被告签订了一份“滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同”，被告作为乙方承包该工程图纸范围内及双方现场指定确认的外墙保温工程，其中工程质量约定为“1.乙方提供的所有材料规格型号、品牌等必须符合本工程设计图纸要求及双方约定的标准，施工质量必须符合国家、行业最新标准及江苏省现行相关规范要求，保证通过相关部门验收，一次性验收合格，否则一切责任及损失均由乙方承担。14.如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工……甲方有权勒令乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，情节严重的，甲方有权随时解除合同，工程款按己完工工程量的50%结算。16.工程完工后，由甲乙双方、监理等相关人员组织进行预检，对验收中提出的问题，乙方必须在一周内整改完毕，并承担由此造成的一切损失”。另外，合同约定工程竣工日期为2018年7月30日。

被告在承包期间，一直没有按合同要求进行施工，存在的质量问题有：1.按图纸设计及合同要求，表面抗裂砂浆的厚度应为6mm,现实测为2-3mm。2.砂浆表面粘接性强度不达标，造成大面积脱落。3.施工期间没有对砂浆进行养护。原告及监理单位向被告多次发出整改通知，但被告却一直不整改。2018年11月29日，原告委托江苏铭天律师事务所向被告发去了律师函，要求被告在一周内整改完毕，如不予执行，原告将解除合同，另行委托第三方整改，由此造成的一切经济损失（包括但不限于后续施工工程款、脚手架费、延误工期损失等）均由被告承担。律师函发出后，快递显示签收，但被告迟迟不按要求进行整改返修。

2018年12月11日，原告委托律师向被告发出了解除合同律师函。同时，因被告拒绝整改返修，原告为了按时完成工程，保护自身权益，与龙圣达公司签订了“滨江豪园别墅二期涂料墙面外墙保温维修工程施工合同”，委托该公司对上述不合格工程全部进行返工维修，并支付了全部维修工程价款共计327375元。依照合同，该维修工程款应由被告承担。

经多次催要未果，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除《滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同》；二、被告向原告支付涂料墙面外墙保温工程返工维修款327375元；三、本案诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：第一，原、被告的合同尚未解除，案涉工程已经完工，合同义务已履行完毕；第二，原告无权委托第三方自行维修，且维修方案未经任一方审核；第三，被告施工部分已验收合格，不存在质量问题，被告无需承担返修费用；第四，即使需要维修，第三人的报价也明显偏高，我方所有工序包含在内的单价为54.28元/平方米，而第三人仅对部分工序返修的单价已达到了75元/平方米。

第三人陈述称：第一，对原告提供的其与我方的合同、结算单、付款凭证、电子交易回单、发票均无异议，返修总价款为327375元（75元/平方米*4365平方米），款项已付清，其中，30万元为承兑，27375元为银行转账；第二，我方施工的范围为外墙网格布部分，不含外挑板，且全是铲掉重做。被告原来施工完成的保温板及粘结砂浆不需要铲除，我方做的是抹面砂浆加网格布，外加铲墙和清理；第三，我方报价之所以高于被告，是因为恰逢年底，人工比平时贵，平时一般300元/人/天，年底要400-450元/人/天，铲墙、人工、材料都比被告的贵。

经审理查明：2018年4月30日，原、被告签订《滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同》一份，约定，被告作为乙方承包滨江豪园别墅二期（B20#-B23#、B28#-B43#）工程图纸范围内及双方现场指定确认的外墙保温工程，包工包料。

上述合同第三条第1款约定，乙方提供的所有材料的规格型号、品牌等必须符合本工程设计图纸要求及双方约定的标准，施工质量必须符合国家、行业最新标准及江苏省现行相关规范要求，保证通过相关部门验收，一次性验收合格，否则一切责任及损失均由乙方承担；第14款约定，如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工……甲方有权勒令乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，情节严重的，甲方有权随时解除合同，工程款按己完工工程量的50%结算；第16款约定，工程完工后，由甲乙双方、监理等相关人员组织进行预检，对验收中提出的问题，乙方必须在一周内整改完毕，并承担由此造成的一切损失；第17款约定，本项目外墙保温工程质保期为贰年，质保期内因外墙保温材料或施工质量问题，乙方须在接到物业通知24小时内到场无偿维修，并承担由此造成的一切损失。若超过上述时间，甲方或物业有权委托其他单位维修，维修费用由乙方直接支付或在乙方工程款中直接扣除。

第四条第1款约定，本工程开工日期2018年5月1日，竣工日期2018年7月30日，合同工期总日历天数60天，其中每栋10天。如因乙方原因达不到总合同工期的要求，每延迟一天处罚1000元。

第五条约定，本合同采用固定综合单价，工程量据实结算，外墙保温采用4公分厚的模塑聚笨板燃烧性能B1级+6mm厚抹面胶浆（嵌入镀锌钢丝网），综合单价为54元/平方米，外挑板单价为47元/平方米。

上述合同签订后，被告履行了相应的施工义务，实际施工根据房屋部位的不同存在两种工艺，即贴面砖部分（保温板+打钉+钢丝网+抹面砂浆6mm）、涂料部分（保温板+打钉+网格布+抹面砂浆）。原告对贴面砖部分无异议，双方存在争议的是涂料部分，原告认为，该部分强度不够，容易脱落；厚度不够，应为6mm，实际只有3mm；夏季施工，未做保养。

原告提供的2018年6月11日的工地例会会议纪要载明监理单位整改意见为，抗裂砂浆粉刷注意平整度，阴阳角过度不直，抗裂砂浆厚度不够，施工完未及时养护，因天气炎热导致表面质量隐患。监理单位人员王国平在上述会议纪要上签名进行了确认。庭审中，王国平到庭作证，认可会议纪要上的签名为其本人所签。

2018年11月29日，原告通过EMS（收件人为陈建华，电话152××******，收件人单位名称为常州东进节能材料有限公司，地址为常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑路**）向被告发出《律师函》一份，认为被告的施工存在厚度及强度不够，施工期间未进行养护等问题，要求对方接到函后五个工作日内对上述施工质量问题进行整改，在一周内整改完毕。否则，原告将解除合同，另行委托第三方整改，由此造成的一切经济损失（包括但不限于后续施工工程款、脚手架费、延误工期损失等）由被告承担。快递查询单显示，上述快递于2018年11月30日由单位收发章签收。2018年12月11日，原告又按相同的收件人信息通过EMS向被告发出《律师函》一份，主张被告未按要求对质量问题进行整改，已构成严重违约，导致合同目的无法实现，要求解除合同。快递查询单显示，该邮件于2018年12月13日因拒收被退回。对于上述两份邮件，庭审中，被告认可电话确实是陈建华的，但认为地址既非公司的，也非陈建华个人的，否认收到上述两份邮件。

2018年12月16日，原告与第三人就案涉工程的涂料部分签订《滨江豪园别墅二期外墙保温维修工程施工合同》一份，其中，合同第二条约定，因原施工的滨江豪园别墅二期（B20#-B23#、B28#-B43#）涂料墙面外墙保温工程系统中抹面胶浆（嵌入耐碱玻纤网格布）层厚度及强度均达不到质量要求，现甲方（原告）委托乙方（第三人）将该部分不合格工程全部重新进行返工维修施工，具体施工方案为：铲除原墙面不合格抹面胶浆层及原玻纤网-墙面清理-刷渗透性底涂进行处理-刷一遍抗裂砂浆-挂耐碱玻纤网格布-刷二遍抗裂砂浆。承包方式为包工包料；采用固定综合单价，75元/平方米，工程量据实结算。

上述合同签订后，第三人履行了相应的施工义务，实际施工面积为4365平方米，施工范围均为外墙，不包括外挑板，实际总价款为327375元（75元/平方米*4365平方米）。原告提供的付款凭证、电子交易回单、收据、发票等证据显示，上述款项已全部付清。

另查明：2018年12月17日，原告对返修现场进行了公证。被告为证明抹面砂浆强度合格，不存在不达标的情形，向本院提交了工程材料、构配件、设备报审表及抹面砂浆检测报告，原告及监理单位均在报审表上盖章确认抹面砂浆合格、质保资料齐全、同意使用。被告为证明实际施工变更了施工方案，向本院提交了样板制作验收确认单及国家推荐标准文件各一份，合同约定的是钢丝网，厚度6mm，但后来部分改成了网格布，厚度只需3mm。被告为证明其施工内容不存在质量问题，向本院提交了工程质量报验表，上有原告工作人员徐明及监理王国平、周邦建的签字。原告对被告提交的上述证据的真实性均无异议，但认为，材料及样板验收合格均不能证明最终的施工质量合格，报验表也只是施工报验，不是最终验收。

以上事实，有原告方提供的原、被告之间的施工合同（含报价表）、律师函及EMS查询单、公证书、监理会议纪要、设计图纸、原告与第三人之间的施工合同、结算单、付款凭证、电子交易回单、收据、发票，被告提交的厂房租赁合同、报审表、检测报告、样板制作验收确认单、国家推荐标准文件、工程质量报验表等证据及到庭原、被告、第三人在庭审中的陈述与自认予以证实。

本院认为：本案的主要争议焦点为，第一，原告要求解除合同的诉讼请求是否成立？第二，原告主张的返修费用应否由被告承担？如果由被告承担，费用的具体数额应当如何确定？

针对第一个争议焦点。本院认为，原告要求解除合同的诉讼请求不能成立，因为，案涉工程已施工完毕，即使存在质量问题，也属于维修义务的范畴。原告未提供证据证明被告的施工存在无法修复的重大瑕疵，即被告存在根本违约行为。超过三个月的异议期也并不当然导致合同的自动解除，关键要看是否存在合同解除的法定或约定条件。故原告的该诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

针对第二个争议焦点。本院认为，原告主张的返修费用应当由被告承担，主要理由如下：1.原告提供的证据可以初步证明案涉工程涂料部分的施工存在质量问题的事实。原告提供的2018年6月11日工地例会会议纪要，庭审中，监理单位人员到庭作证，认可该证据的真实性，本院予以采信。该纪要已明确载明了“施工完未及时保养，存在质量隐患”的问题；2.被告提供的证据不足以证明最终施工质量合格，应承担举证不能的不利后果。案涉工程，合同约定为包工包料，被告提供的证据顶多能证明材料及样板验收合格，不能证明最终的施工结果质量合格。报验表上虽均载明“验收合格，可进行后续施工”，但从形成时间上看，被告提供的报验表均在上述原告提供的会议纪要之前，表明上述报验表并不是双方最终验收的记录；3.原告在合同约定的2年质保期内提出了书面质量异议。2018年11月29日的快递显示为“单位收发章”签收，被告认可收件人陈建华系其公司员工，电话也是陈建华本人，收件人地址前半段也与被告的工商注册地一致，“常郑路72号”虽然从证据上无法确认与被告的关联性，但根据快递寄送的一般习惯，在有收件人手机号码的情况下，即使地址不够精准，快递员也会电话联系收件人。综合上述情况，本院合理推定被告收到了上述快递。故原告按合同约定提出了质量异议；4.被告未按合同约定及律师函要求的时间对案涉工程进行及时返修，在维修义务的履行上存在瑕疵；5.在被告未及时履行维修义务的情况下，原告另行寻求第三方返修符合双方合同的约定。

对于返修费用的确定问题。庭审中，被告抗辩称，第三人仅对部分工序进行返工，费用明显过高；原告则解释称，适逢年底，人工及材料均上涨，如果春节后返修，又需要另行支付脚手架的租金；第三人则解释称，年底的人工及材料确实存在上涨的情况，且虽然不是全工序返工，被告原来施工完成的保温板及粘结砂浆不需要铲除，但存在原来没有的铲墙及清理等工序。本院认为，人工及材料上涨属于客观因素，不可归责于被告。第三人的返修，经审查，虽不是全工序施工，但存在之前没有的铲墙及清理等工序。综合考虑上述因素，本院酌定按原、被告合同约定的单价54元/平方米计算，即确认返修费用为235710元（54元/平方米*4365平方米）。

关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告返修费用235710元。

二、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6211元，由原告负担1739元，被告负担4472元。（该款原告已预交，原告同意由被告负担的部分，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，本院不再退还。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　陈哲勇

人民陪审员　　王平西

人民陪审员　　任一群

二〇一九年十二月十日

书　记　员　　常晓红