成都市新津环境投资集团有限公司、四川心某某某某工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终20458号 上诉人（原审原告）：成都市新津环境投资集团有限公司。住所地：四川省成都市新津区五津街道兴园三路251号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川心******工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区草市街三十九号三楼304号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川三***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川三***事务所律师。 上诉人成都市新津环境投资集团有限公司（以下简称环投公司）因与上诉人四川心******工程有限公司（以下简称心**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2022）川0118民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判心**公司向环投公司退还履约保证金121073.5元以及利息（利息以121073.5元为基数，自2019年1月15日起按银行同期贷款准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计算至实际退还之日止）；本案一、二审诉讼费由心**公司承担。事实和理由：一、经心**公司确认的案涉工程价款内审审减率为12.54%，心**公司构成违约，应向环投公司退还履约保证金121073.5元并支付利息。《新津县稻花渔农耕文化体验区项目施工合同》（以下简称《施工合同》）“专用合同条款”第14.2.2条约定：“承包人不得虚报、多报工程量，经公司内审审减率达到10%-15%，没收承包人履约保证金的50%”。一审法院认定该条款属于违约金性质的条款，环投公司对此无异议，并认为应严格适用该条款追究心**公司的违约责任。首先，该条款是在专用条款中的约定，且采取以下划线、加粗、加大字号的形式作出的特别约定，足以表明该条款不是一般的违约责任条款，而属于需要心**公司格外关注的特殊的违约责任条款。其次，该条款的设定的目的是为了杜绝承包人虚高提交结算材料进而导致高价结算，防止国有资产流失的风险，因此要求承包人实事求是上报结算金额，否则应承担相应的违约赔偿，即履约保证金被没收。而衡量心**公司是否虚高提交结算的一个关键指标就是内审审减率，因此才有第14.2.2条的约定。再次，第14.2.2条约定的违约责任并不存在过高情形，原因在**约保证金的数额为合同价款的10%，而合同约定的是审减率超过10%及以上才承担违约责任，如果内审审减率超过10%，即属于承包人有超过合理结算价额外要求环投公司支付超过10%以上工程款的企图，该情况下环投公司要求心**公司按履约保证金50%或者100%的比例支付违约金，也属公平、合理。二、根据诚实信用原则，心**公司应退回履约保证金121073.5元并支付利息。第14.2.2条是双方真实意思表示，双方均应按约定履行。案涉工程价款经环投公司内审审减率为12.54%的事实客观存在，按照约定心**公司应承担履约保证金50%被没收的违约责任，鉴于案涉履约保证金已提前退回心**公司，心**公司理应将该履约保证金退还环投公司，并且承担自内审审减率确定之日起的对应利息。需要注意的是，双方在微信沟通过程中，心**公司的委托代理人***回复“老板是答应退”等内容表明心**公司也是认可该121073.5**约保证金应当退还环投公司。 心**公司辩称，环投公司的上诉请求不成立，应予驳回。 心**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回环投公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由环投公司承担。事实和理由：一、一审法院将《施工合同》第14.2.2条解读为“……如果公司内审审减率达到10-15%，将承担履约保证金的50%即121073.50元的违约金，该违约***约保证金中扣除”，显然错误。1.保证金与违约金是两个不同的法律概念，一审法院将支付违约金与退还保证金混为一谈，实属不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条之规定，交纳履约保证金实际上是一种债权担保。担保合同属于从合同，而违约金属于主合同约定内容，二者的性质完全不同。环投公司并非诉请要求支付违约金，一审法院却将履约保证金当作违约金来判决，明显错误。再者，即便心**公司违约，按照前述司法解释的规定，环投公司也仅是对履约保证金享有优先权，而不能直接用于抵偿。一审法院判决心**公司退还履约保证金，明显不当。2.违约金与保证金的适用条件完全不同，一审法院适用法律错误。退还法律关系的适用前提为退还的对象原本就属于请求退还者所有。本案中，保证金原本属于心**公司所有，并不属于环投公司所有。而违约金的适用条件是存在因为违约行为造成的损失结果，损失的具体数额是多少，是不可能进行预先设定或者确定的，因而违约金不可能事先进行预交。既然不存在违约损失事先预交行为，就不存在违约金进行退还一说。一审法院以存在违约行为为由支持环投公司退还履约保证金的请求，本身就是***戴。二、《施工合同》专用条款第14.2.2条约定的是虚报、多报工程量引起的工程价款审减情形下的违约责任，不包括其他原因引起的工程价款审减情况。一审法院未将该条款中约定的心**公司应承担违约责任的情形作区分，而是将安全文明施工费、措施费等事项的审减都包含在内进行认定，明显有误。三、四川华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）出具的审核报告中，载明了工程量及综合单价审增（减）的主要原因，其中第1、2、3、4、5、11、12、13项对应的工程量审减金额仅为135062.83元，而心**公司所报的工程总价款为2699216.59元，据计算135083元/2699216.59元=5%，即因工程量审减导致工程价款的审减率仅为5%。而审核报告载明的第6、7、8、9、10等原因引起的工程价款被审减，并不在约定的应由心**公司承担违约责任范围之内，因此心**公司无需承担违约责任。四、心**公司是否虚报、多报工程量，应该与客观上实际施工的量相比较，而不能以环投公司单方委托的造价机构确定的工程价款来推定心**公司虚报、多报了工程量。一审庭审中，心**公司向法庭阐明，《施工合同》第14.2.2条所约定的审减率是指工程量的审减率而不是工程价款的审减率，一审判决关于“4、审减率是指工程价款的审减率，不是指合同中约定的工程量的审减率”的认定，明显歪曲了心**公司的意思。五、环投公司并无损失，一审法院判决心**公司支付30000元违约金，没有事实依据。1.一审中，环投公司并未提供任何证据证明其由于心**公司报送的结算价而加重了审核认定工作。且，按照《施工合同》第14.2.1条的约定，环投公司委托华建公司出具审计报告属于其必经内审程序，环投公司支付6314.99元审计费是其必定支出，不属于其因所谓的心**公司的违约行为受到的损失。再者，即便按环投公司所谓的多报12.5%进行同比例折算，对应的审计费也才789.37元。2.环投公司既然以心**公司存在违约行为主张权利，则应由环投公司对具体损失举证证明。一审法院在环投公司未提供任何证据证明其存在具体损失的情况下，判决支付30000元违约金，纯属主观臆断。3.《施工合同》并无有关惩罚性违约金的约定，且惩罚性违约金也需以具体损失为基础，同时需以法律规定为适用条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，在环投公司支出的审计费仅为6314.99元的情况下，却要求心**公司承担数十倍于该费用的违约金，明显属于适用法律不当。六、环投公司已向心**公司全额退还履约保证金的事实，应视为双方已经变更了关于保证金退还的约定，或者应视为环投公司认可心**公司无需再对审减工程量的情形承担违约责任。 环投公司辩称，心**公司的上诉请求不成立，应予驳回。 环投公司向一审法院起诉请求：1．判令心**公司退还环投公司履约保证金121073.5元并支付利息（利息以121073.5元为基数，自2019年1月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还之日止）；2．本案诉讼费由心**公司承担。 一审法院认定事实：心**公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质。 2016年1月18日，成都市新津水城水务投资有限责任公司（以下简称水务投资公司）作为发包人与心**公司作为承包人签订《施工合同》，约定由心**公司承包新津县稻花渔农耕文化体验区项目施工。工程内容为道路广场5547平方米，绿化广场13217平方米，湖体土石方工程10627.73立方米等。签约合同价为2699590元，合同价格形式为固定综合单价合同。发包人代表为***。专用合同条款3.7履约担保约定：承包人向发包人提供履约担保，履约保证金总金额为534622元，其中基本履约担保，履约保证金242147元……履约保证金在工程验收合格后（提交合格竣工资料）28日内退清（无息）。第14.2.2条特别约定：承包人不得虚报、多报工程量，工程竣工结算经公司内审审减率达到10%-15%，没收承包人履约保证金的50%…….水务投资公司在发包人处签字并加***，心**公司在承包人处加***，***作为心**公司的委托代理人签名。心**公司于2016年1月5日向环投公司支付了履约保证金242147元。合同签订后，心**公司按约进行施工。2017年1月10日，案涉项目通过竣工验收。2017年1月17日，心**公司向水务投资公司申请退还履约保证金242147元。2017年1月20日，水务投资公司向心**公司退还上述履约保证金。 2019年1月15日，华建公司对案涉项目出具川华建【2019】字第033号审核报告，载明：施工单位编制竣工结算送审金额2699216.59元；经华建公司审核工程审定金额：2360712.73元；审减金额：338503.86元；审减率：12.54%。《工程结算审计定案表》载明案涉项目审减率为12.54%，心**公司、华建公司、水务投资公司分别在施工单位、审核单位、建设单位处加***。2020年5月22日，新津县审计局就案涉项目出具新审投报【2020】29号审计报告，载明：由心**公司承建、编制，并经业主水务投资公司内审后的案涉项目竣工结算金额为2360712.73元，经审核查证，该项目结算金额为2139069元，审减金额为221643.73元，审减率9.39%。双方在《工程竣工结算审核结果确认表》***予以确认。环投公司于2016年9月14日、2017年1月22日、2020年7月14日付清工程款2139069元。 2021年12月31日，环投公司的代表***通过微信向心**公司的委托代理人***发送一份《律师函》，载明：……《施工合同》系贵公司与环投公司基于双方真实意思表示签订，合法、有效。《施工合同》的条款对双方均具有约束力。贵公司送审金额过高，导致新津县稻花渔农耕文化体验区项目竣工结算内审审减率达到10%-15%，违反了《施工合同》“承包人不得虚报、多报工程量”之约定，属违约行为，该履约保证金的50%（即121073.5元）应予没收。……请贵公司在收到本《律师函》后五日内向环投公司指定账户（账户名称……）退还121073.5元。2022年1月5日，***微信联系***：“王工，我们另外一个项目的履约保证金今天已经退还了，麻烦你给你们公司汇报一下，能否加快推进…….年前能退回来不”？***回复：“老板是答应退”。 一审庭审中，环投公司陈述案涉项目支出审计费6314.99元，心**公司对此不持异议。 一审法院另查明，2021年9月7日，水务投资公司更名为环投公司。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《施工合同》《竣工验收报告》《退返保证金申请书》、收据、结算业务凭证、川华建【2019】字第033号审核报告、竣工结算总价、《工程结算审计定案表》、新审投报【2020】29号审计报告、《工程竣工结算审核结果确认表》、工程项目资金拨付审批表、请款报告、《准予变更登记通知书》《律师函》、微信聊天记录、庭审笔录以及各方当事人的陈述。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。水城水务公司与心**公司签订的《施工合同》真实合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案争议焦点为：一、心**公司是否应退还履约保证金121073.5元并支付利息；二、诉讼时效是否届满。对此，一审法院评析如下： 一、关于心**公司是否应退还履约保证金121073.5元并支付利息。《施工合同》中约定“承包人不得虚报、多报工程量，经公司内审审减率达到10%-15%，没收承包人履约保证金50%”，该条款性质上为违约金条款，即心**公司不得虚报、多报工程量，如果公司内审审减率达到10%-15%，将承担履约保证金的50%即121073.5元的违约金，该违约***约保证金中进行扣除。一审庭审已查明，案涉项目经环投公司内审，审减率为12.54%，心**公司已在《工程结算审计定案表》***予以确认，故心**公司应当承担扣除履约保证金121073.5元的违约责任。因履约保证金已经全部退还心**公司，故环投公司要求心**公司退还履约保证金121073.5元的主张实际为要求心**公司对上述违约行为承担违约金121073.5元。心**公司在一审庭审中抗辩该约定过高，请求法庭予以调整。一审法院认为，我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，以补偿守约方的实际损失为主要功能，以惩罚违约方的违约行为为次要功能。本案中，案涉项目内审审减率达到12.54%，一方面印证心**公司报送金额的夸大，另一方面加大了环投公司的审核认定工作，并且也增加了环投公司审计费用的支出。因此，一审法院以环投公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、心**公司的违约程度以及环投公司的预期利益等因素，酌情确定为30000元。故，一审法院对环投公司要求心**公司退还履约保证金30000元的诉讼请求予以支持，对超过部分以及利息的主张不予支持。 二、关于诉讼时效是否届满。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，2019年1月15日，华建公司出具案涉项目内审结果，环投公司自此时知道案涉项目内审的审减率为12.54%，故本案诉讼时效期间应自2019年1月15日起算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”之规定，2021年12月31日，环投公司的代表***通过微信向心**公司的委托代理人***发送一份《律师函》，要求心**公司退还121073.5元。同时，环投公司于2022年1月5日通过微信再次要求心**公司退还保证金。环投公司的上述行为造成诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。综上，环投公司的起诉并未超过诉讼时效。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，判决：一、心**公司在判决生效后十日内向环投公司退还履约保证金30000元；二、驳回环投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1360元（已减半），由心**公司负担。 二审中，心**公司提交以下新证据：旱田整理完工测量确认单（2016年8月17日）、稻田整理完工测量确认单（2016年8月22日），拟证明：该两张确认单属于竣工结算书中的两页图表，是心**公司实际完成施工的对应资料，而华建公司出具的审核报告第88页所述“第12、13项经过踏勘现场与资料复核无此项”是不真实的。 经质证，环投公司认为该证据从形成时间看，依法不属于二审中的新证据，且心**公司对于为何在一审中未举示该两份材料未作出合理解释，应自行承担不利后果；该两份证据是否是原件无法核实，从内容上看未经监理单位**确认，真实性存疑；且，心**公司提交的竣工结算资料中包含该两张确认图表，属于工程竣工结算书的组成部分，案涉双方之间针对旱田整理、稻田整理签订有《技术、经济签证核定单》，审核报告也对旱田整理、稻田整理进行了计价核对，审核结果经心**公司**确认，心**公司是明知且无异议的，而华建公司作出的审核报告中第四条第（四）款第12、13项针对的是土方挖填事项，华建公司根据现场踏勘及资料复核的情况，未发现存在土方挖填事实，故对第12、13项进行了审减，因此，该两份确认单与华建公司作出的审核报告第四条第（四）款第12、13项涉及的土方挖填没有任何关系。 经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是：心**公司是否存在《施工合同》专用合同条款第14.2.2条中的违约行为，一审法院认定心**公司应承担的违约责任是否恰当。现评判如下： 《施工合同》第三部分“专用合同条款”第14.2.2条是对“承包人应按如下要求提供工程结算资料”的约定，其中第（10）项为：“结算资料的内容、格式应符合有关规定，并具有完整性和合法性。资料不完整的，发包人将要求承包人限期整改，否则不予办理或对该部分资料不予以认可。因资料不齐而影响结算审核工作的，由承包人负责。特别约定：承包人不得虚报、多报工程量，工程竣工结算经公司内审审减率达到10%-15%，没收承包人履约保证金的50%。内审审减率达到15%以上，没收承包人履约保证金的100%”。本院认为，该条款明确约定了作为承包方的心**公司承担违约责任的情形即为其报送的竣工结算送审金额经环投公司内审审减率超过10%，至于导致内审审减率超过10%这一结果的原因，未作限定。故，心**公司上诉认为其仅针对虚报或多报工程量导致的内审审减率超过10%这一因果关系情形下才承担违约责任的主张，与该合同条款的文义理解不相符，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 合同实际履行过程中，根据华建公司出具的审核报告可知，心**公司编制的竣工结算送审金额2699216.59元经华建公司审定为2360712.73元，审减率为12.54%，属于前述条款约定的心**公司应承担违约责任的情形，一审法院据此对环投公司要求心**公司承担违约责任的主张予以支持，并无不当。 关于违约金的数额，本院认为，该条款中关于按不同比例没收履约保证金的内容，属于对违约责任承担方式的约定，在心**公司认为其不应承担违约责任这一根本性抗辩的情况下，一审法院综合本案实际对违约金的数额予以调整，适用法律正确。本案中，环投公司未举示证据证明其因案涉工程竣工结算价审减率达12.54%所受的实际损失大小，一审法院结合审计费用与送审金额之间的关联性以及心**公司的过错程度，酌情确定心**公司应承担的违约金数额为30000元，并无不当，本院予以维持。 至于环投公司已于2017年1月20日向心**公司全额退还履约保证金242147元的事实，本院认为，案涉项目于2017年1月10日通过竣工验收，此时环投公司的内审工作尚未进行，而心**公司在工程竣工后于2017年1月17日向环投公司申请退还履约保证金，在此情况下，环投公司基于工程竣工验收合格的事实以及心**公司的退款申请将履约保证金全额退还的行为，具有合理性，并不能视为环投公司放弃就心**公司报送竣工结算送审金额超比例的情形主张权利，也不能据此认定双方对《施工合同》专用合同条款第14.2.2条的约定予以了变更。在环投公司的内审工作完成后，环投公司仍有权依据该条款向心**公司主张权利。 关于环投公司主张的履约保证金逾期退还利息。本院认为，环投公司根据心**公司的申请将履约保证金全额先行退回心**公司的事实客观存在，双方对环投公司的退款行为存在各自不同的理解。在此情况下，虽然此后华建公司作出了内审审核结果，但心**公司基于自己的理解认为无需承担任何违约责任，不宜认定心**公司存在主观故意。故，环投公司上诉要求心**公司承担自内审审减率确定之日起的履约保证金逾期退还责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，心**公司、环投公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5440元，由成都市新津环境投资集团有限公司负担2720元，由四川心******工程有限公司负担2720元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　田　笛 审判员　龚　耘 审判员　李　玲 二〇二二年十二月二十三日 书记员　***