某某与某某、遂宁市永泰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省蓬溪县人民法院

民事判决书

（2017）川0921民初854号

原告：***，男，1965年8月13日出生，汉族，住四川省蓬溪县。

特别授权委托诉讼代理人：**，女，1966年7月6日出生，汉族，住四川省蓬溪县，系***之妻。

特别授权委托诉讼代理人：***，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109201610673691。

被告：***，男，1964年2月19日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

被告：遂宁市永泰建筑工程有限公司，住所地：遂宁市育才东路135号。统一社会信用代码：91510903206156799G。

法定代表人：**，系该公司负责人。

特别授权委托诉讼代理人：***，男，1974年11月8日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，系该公司员工。

***与***、遂宁市永泰建筑工程有限公司（以下简称：永泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***特别授权委托诉讼代理人**、***，被告***、被告永泰公司特别授权委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，原告***、被告永泰公司法定代表人**经本院传票传唤，逾期未到庭。后因案情疑难，本院裁定转为普通程序，由审判员***、人民陪审员唐才普、***组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告***特别授权委托诉讼代理人**、***，被告***、被告永泰公司特别授权委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，原告***、被告永泰公司法定代表人**经本院传票传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。

***提出诉讼请求：1.判令被告按照《松涛公寓建设工程承包合同书》履行办理房屋所有权证、国有土地使用证并承担逾期办证的损失（从房屋交付满一年之日起至两证实际办理完毕之日止，以原告已支付的总工程款为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；2.如被告办证不能，则赔偿损失（即：恢复原状、返还原告已支付的工程款，及已支付工程款期间的资金占用利息，从交付之日至还清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月3日，原告等11户业主与被告永泰公司就联建房屋的建设协商一致，并签订了《松涛公寓建设工程承包合同书》，合同第二条约定：即《松涛公寓》建设中各阶段工程事项：报建审批、地质勘查、工程测量、建设设计、完整施工、质量验收、资料整理移交等全部由施工方负责；第七条约定：即施工方负责办理房屋两证（房屋产权证、土地使用证），办证费用还房面积由施工方负责，建设方不负责等。2012年12月，原告将建设房屋交付于被告，现经另案查实，被告根本没有履行建设房屋的报建审批义务，被告一系联建房屋建设施工的实际施工人，且与被告二在2011年12月4日协商解除了挂靠关系。因此，被告将联建的房屋已竣工交付近5年之久，按照《**公寓建设工程承包合同书》约定，被告应当依约为原告履行办理两证的义务。对于二被告之间的非法挂靠关系是否解除，如导致原告的合法建筑变为非法建筑而无法办理两证，那么二被告依法应当承担恢复原状，赔偿损失的法律责任。

***辩称，2011年7月，他与林刚合伙挂靠在永泰公司，并与***等11户业主签订了《**公寓建设工程承包合同书》，但该合同已于2011年12月4日后自行终止（即合同无效）。其理由为三点：1.工程开工后，业主未设立该工程专业资金账户，11位业主建设资金集资不到位，长期无力支付农民工工资及其施工款，致使工程不能正常施工，到2012年春节前迫使施工人使用预缴农民工工资施工保证金5万元用来发放春节的农民工工资，造成施工人10万余元的损失；2.原告等11位业主在2012年5月停工整改前无力支付土地出让款、土地建设收益款等共计45万余元（至今未向政府缴纳）；3.原告等业主无力支付占有国有零星用地征用土地款21万余元（至今未缴纳），甚至房屋开发配套费地方税15万余元均由他与林刚垫支。由此，因原告等11位业主多次违约和不作为，导致工程停工整改，造成施工方90万余元的损失，导致挂靠的永泰公司退场，导致工程施工监理公司退场，导致蓬溪县质检站退场，该责任应由原告等业主承担。其次，在松涛公寓施工开始后，被告按照工程建设程序，代理申报、地址勘探、设计、图审。一边建设，一边办理工程事项，反倒是原告等业主至今拖欠工程款80余万元，且并未缴纳土地税款，故请求驳回原告诉讼，并要求原告赔偿损失和赔礼道歉。第三，目前，松涛公寓及商铺办证的前提是原告等业主向相关部门缴纳应缴的土地款项及税费等共计68万余元，就能够办证，否则不能办证。另，施工合同已无效，代理办证是义务而不是责任，原告方违约在先，导致了后续的结果，而他只是作为施工人的担当帮助办证；他是双重身份，因为施工时，部分业主抵押了房子给他，顺带帮助大家一起办理是可以的，但并非法律责任。

永泰公司答辩称，一是该公寓实际施工人是第一被告***，永泰公司自始至终未参与建设施工；二是永泰公司与原告签订的《松涛公寓建设工程承包合同书》是***借用公司名义所签订，在**公寓未施工前，公司已于2011年12月4日与***解除了合同关系，***的施工行为与公司无任何关系，公司也没有义务履行承包合同书中约定的各种义务；三是请求依法驳回原告对永泰公司的所有诉请。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告***提交的蓬溪县城乡规划区个人建设规划申请表、松涛公寓红线图、设计方案图、施工图设计文件审查报告、图审意见回复单、环境影响登记表、施工图设计文件审查备案书、防雷装置设计审核意见书、永泰公司办公会议纪要、工程暂停令、停工通知书、业主办理土地证会议纪要、地勘资料、**公寓质量及安全性鉴定报告、消防备案表，拟证明被告完善了所有手续，但涉及房屋产权证、土地使用证的办理主要是因为原告等业主未能支付相应土地税费，由此导致两证不能办理。原告质证称，对永泰公司办公会议纪要无业主确认，而阐述人系本案的利害关系人，原告并不知情，一直以为是永泰公司施工；对业主办理土地证会议纪要不符合证据形式和客观要件；对停工通知书有异议；对工程暂停令，是因质量问题和安全隐患导致工程暂停；对规划申请表、红线图、图审意见回复单等证据材料均是施工必经程序，与本案无关联；对**公寓质量及安全性鉴定报告，是单方所作，对证据三性均持异议；另外，就施工图纸，现房屋现状并非按原施工图纸在施工，对被告抗辩的行政主管部门及永泰公司退出工程管理，是因被告未按照合同约定履行报批、报审的义务；上述证据材料关联性均存有异议。被告永泰公司质证称，对上述证据材料除公司会议纪要外，均不知情，停工通知书也并非公司发出，对其余证据材料不予质证。本院认为，对规划申请表、红线图、设计方案图、施工图设计文件审查报告、图审意见回复单、环境影响登记表、施工图设计文件审查备案书、防雷装置设计审核意见书、地勘资料、消防备案表等证据材料系相关机关在工程进行中的审查、复核，对其真实性，本院予以采信；对永泰公司办公会议纪要，结合庭审查明情况，本院予以采信；对工程暂停令、停工通知书，其真实性予以采信，但与本案不具有关联性，本院不作本案证据使用；对业主办理土地证会议纪要，缺乏证据形式的要件，本院不作认定；对**公寓质量及安全性鉴定报告，与庭审查明情况一致，作为证据使用。2.被告***提供的（2017）川09民终135号民事判决书，拟证明业主欠施工款，且合同无效，并还有5万元未收取。原告质证称，对证据关联性有异议。被告永泰公司质证称，没有意见。本院认为，该证据系生效法律文书，具有证据三性，本院予以采信。3.被告***提供的涉案小区业主和住户共同署名的委托书、申请、国土部门审批表、建筑面积及宗地号、宗地竣工验收图、一二单元业主花名册、一二单元备案花名册、不动产产权权级调查表、不动产测绘成果表，拟证明他代原告及其他业主、住户办证已在程序之中，只需一定过程和原告等业主、住户向相关部门缴纳相关费用；原告质证称，对证据真实性无异议，完善相应手续是被告的应尽义务，但其证明的目的与证据材料无关联；本院认为，该组证据经原、被告质证对真实性无异议，结合该证据材料，本院对被告***尚在办理产权过程中的情况予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2011年7月3日，***与永泰公司签订《工程项目经济承包合同》，约定***作为大石联建房（松涛公寓）的项目负责人，开工日期为2011年7月19日，竣工日期为2012年3月19日。永泰公司对***实行“以该工程与建设单位签订合同的全部施工图总额扣除上交公司费用及其他税、费后净值为承包基数，独立核算自负盈亏”。**安于2011年11月25日向永泰公司缴纳管理费30,000元。2011年7月19日，***以永泰公司委托代理人的名义作为乙方，与代表松涛公寓业主委员会的***、***、***、**、***、***等11户居民代表作为甲方签订了《松涛公寓建设工程承包合同书》，该合同约定：《松涛公寓》建设过程中各阶段工程事项：报建审批、地质勘察、工程测量、建设设计、完整施工、质量验收、交付使用、资料整理移交等全部由乙方负责；合同同时约定：付款方式为：在主体竣工时共支付工程造价的95%，剩余5%待乙方完善资料，办完两证和决算时，一月内付清其余额；乙方负责给甲方办理，房屋两证（即房屋产权证和土地使用证），办证费用还房面积由乙方负责，甲方不负责；**公寓除安置房外所余商售房，若在甲方业主所办两证期内，乙方协助甲方办理，税费由甲方负责，所售商品房在乙方工程拆出后，原则上由甲方自行负责；《松涛公寓》移交后地籍、地名、及其相关事务由乙方协同社区一并注册定位，并承担所有费用。

建设过程中，***自筹资金、自行组织施工，填报建设规划申请表、批报地质勘察、红线图、设计方案、建设项目环境影响、建设项目防雷装置、消防设计备案等，并向大石镇人民政府代缴了项目配套费154,400元。永泰公司没有参与工程施工、管理，也没有承担工程技术、质量和经济责任，永泰公司的权利义务核心就是出借资质、收取管理费用。2012年12月20日，***以**公寓项目部名义发布公告，通知业主办理入住手续，其后，原告***经***允许后占有松涛公寓2单元第三、五、七层住房及底层门面房（有附层）。

另查明，**公寓在施工过程中，因业主建设工程资金不到位，永泰公司担心出现意外，于2011年12月4日与***协商解除挂靠关系，故主体工程竣工后未经竣工验收。2016年7月6日，经***委托，四川海林司法鉴定所对**公寓作出《结构质量及安全性鉴定报告》，结论为：**公寓项目施工单位按国家现行设计规范设计、审查的图纸组织施工，无重大设计变更，重要的结构部位有隐蔽检验资料，施工质量控制资料较真实，基本符合设计及相关专业质量验收规范的规定；单元安全性符合上述鉴定标准Asu级的要求，未发现影响结构的安全质量问题，能够满足正常使用荷载作用的要求。本案被告**安于2016年起诉要求***支付拖欠的工程价款，经蓬溪县人民法院一审、遂宁市中级人民法院二审，认定***与永泰公司系挂靠关系，并作出***于判决生效之日起十日内向***支付工程欠款81,852.71元（扣除工程总价款的5%后拖欠的工程价款、配套费等）及利息等，但***尚未支付相关款项。***尚在办理松涛公寓的相关产权证件过程中。

本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”之规定，本案被告***借用永泰公司的资质与原告等11户业主代表签订《松涛公寓建设工程承包合同书》，应当认定为无效合同；虽合同无效，但在***发布公告之后，原告***于2012年12月20日已搬入案涉房屋居住至今，故该工程的竣工日期为***占有该房屋之日，且对该工程应视为合格工程，根据原合同约定的“在主体竣工时支付造价95%，剩余5%待承建方完善资料，办完两证和决算时一个月内付清”，***支付***工程造价95%的条件成就，其应当先行支付相应款项；《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”，根据双方的约定看，原告***与被告***互相负有支付工程款项、完善资料，办完两证和决算等先后履行义务，但据审理查明，原告尚未履行其支付相应款项的义务；因此，对原告要求二被告办理产权证书的诉讼主张，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

本案案件受理费250元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于遂宁市中级人民法院。

审判长雷惊宇

人民陪审员唐才普

人民陪审员***

二〇一七年十一月二十三日

书记员***