某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终17177号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年7月12日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：何祥，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟亮，四川致高（邛崃）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1964年4月26日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：龚锡和，四川天从律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨琼辉，女，1959年12月30日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：龚锡和，四川天从律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴欣蔚，女，1986年8月25日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：杨琼辉（系吴欣蔚之母），住四川省邛崃市。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：****，男，1933年7月19日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：杨琼辉（系****儿媳），住四川省邛崃市。

被上诉人（原审被告）：四川云遥电力建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青南路****楼****。

法定代表人：雍秋凤，职务不详。

委托诉讼代理人：胡金凤，四川同兴达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋柯蓉，四川同兴达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、杨琼辉、吴欣蔚、****、四川云遥电力建设有限公司（以下简称云遥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1137号民事判决第一项，依法将本案发回重审或直接改判为***、杨琼辉、吴欣蔚、云遥公司支付***工程款446899元并支付利息，利息计算方式为以446899元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年7月10日起至付清之日止。2.一、二审诉讼费用均由***、杨琼辉、吴欣蔚、****、云遥公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审查明工程承包方式为：本案所涉邛崃2011年农网改造升级工程的部分项目业主方为邛崃供电公司，总包方为成都金宇电力有限公司邛崃分公司（以下简称金宇邛崃分公司），劳务分包方为云遥公司。云遥公司将工程发包给吴奎林、***。***、吴奎林又将工程发包给***。一审查明工程款支付数额为：送审价为856899元，审计价为729419.91元，云遥公司收取了工程款为596533元，云遥公司向***、吴奎林支付工程款为430000元，吴奎林、***共支付***410000元。金宇邛崃分公司与云遥公司签订的《工程劳务分包合同》约定的工程劳务费用为178.11万元，武侯区人民法院作出的（2015）武侯民初字第1666号民事判决书以及成都市中级人民法院作出的（2016）川01民终5118号民事判决书中都查明了邛崃供电公司向金宇邛崃分公司支付了约490余万元，金宇邛崃分公司向云遥公司支付了约150万元，从上述查明事实可以看出金宇邛崃分公司实际向云遥公司支付了150万元的工程款，而非一审法院查明的596533元。因此，该部分未查明，属认定事实不清。2.在一审中，***、杨琼辉、吴欣蔚、****、云遥公司均对成电审计[2016]14号《关于国网成都供电公司29个2011年农网改造升级竣工决算的审计报告》的真实性、合法性无异议，而报告对29个升级项目的送审金额均有所减少，由此可以看出金宇邛崃分公司与云遥公司合同约定工程劳务费为178.11万元，但后来实际只支付了150余万元，金宇邛崃分公司的付款也是根据《关于国网成都供电公司29个2011年农网改造升级竣工决算的审计报告》审定的金额支付的，而非金宇邛崃分公司扣除了云遥公司的管理费。3.成都市武侯区人民法院作出的（2015）武侯民初字第1666号民事判决书以及成都市中级人民法院作出的（2016）川01民终5118号民事判决书都认定了吴奎林借用福贵公司资质与云遥公司签订的《劳务分包合同》和《协议》无效，一审法院也认定了《协议》无效。既然《劳务分包合同》无效，该合同所约定的云遥公司以自得价70%支付给吴奎林的约定也应该无效，一审法院也未查明该部分事实。4.一审判决未审查***增加工程量的问题。***在实际施工过程中，根据云遥公司及吴奎林、***的指示，增加了90000元的工程量，该款项应在本次诉讼中一并予以解决。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，严重损害了***合法权益。

杨琼辉、***、****、吴欣蔚、云遥公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、杨琼辉、吴欣蔚、****、云遥公司立即向***支付工程款人民币446899元，并支付利息。利息计算方式为：以446899元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年7月10日起至付清之日止；2.本案诉讼费由***、杨琼辉、吴欣蔚、****、云遥公司负担。

***、杨琼辉、吴欣蔚、****向一审法院提出反诉请求：判令***立即返还超付的工程款55062元。

一审法院经审理查明，本案所涉邛崃2011年农网改造升级工程的部分项目业主方为邛崃供电公司，总包方为金宇邛崃分公司，劳务分包方为云遥公司。2012年5月14日，吴奎林以福贵公司的名义与云遥公司签订《劳务分包合同》，约定云遥公司通过内部议标方式确定福贵公司为邛崃2011年农网改造升级工程施工劳务方，本工程采取按甲方结算自得价百分比下浮总价包干的计价方式，乙方自得价为甲方结算自得价的70%（甲方结算自得价为扣除金宇邛崃分公司管理费后云遥公司自得费用）。2012年2月29日，吴奎林、***作为甲方、***作为乙方签订《协议》，约定：1.甲方按农网改造施工图量（劳务费）承包给乙方；2.乙方自愿按工程总价劳务费15%付给甲方；3.乙方按图施工、质量、安全自行负责；4.付款按工程量进度付款；5.工程机具及运输由乙方负责；6.工程竣工验收合格结清全款；7.双方约定乙方向甲方交保证金壹万元整。《协议》签订后，***组织人员进场施工，至2012年7月完工，8月验收后投入使用。云遥公司向吴奎林支付了工程款410000元，吴奎林向***支付了391900元。***没有取得相应的建筑施工企业资质。

2015年，***向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求被告云遥公司、邛崃供电公司、金宇邛崃分公司、金宇公司，第三人吴奎林、***、王**、薛云贵支付案涉工程款346464元。成都市武侯区人民法院于2016年1月22日作出（2015）武侯民初字第1666号民事判决，判决吴奎林于该判决生效之日起十日内向***支付18100元，并驳回***的其他诉讼请求。***不服该判决，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）川01民终5118号民事判决，判决：一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第1666号民事判决书；二、吴奎林、***于该判决生效之日起十日内支付***工程款18100元；三、驳回***的其他诉讼请求。2017年1月22日，吴奎林、***依（2016）川01民终5118号生效判决向***支付18100元。同日，***向吴奎林、***出具承诺书一份，载明***自愿将在云遥公司做的案涉工程劳务费按15%比例支付及吴奎林、***。

邛崃供电公司于2016年6月15日完成案涉工程竣工决算审计。***施工部分对应的工程价款送审金额为856899元，审定金额为729419.91元。云遥公司收取了工程款596533元。云遥公司共向吴奎林、***支付工程款430000元。吴奎林、李子共支付***410000元，双方之间未进行结算。

吴奎林于2017年12月2日去世，其法定继承人杨琼辉、吴欣蔚、****分别系吴奎林的配偶、女儿、父亲。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。***与吴奎林、***签订的《协议》因***不具有相应的施工资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《协议》虽无效，案涉工程经竣工验收合格投入使用，***可以请求参照合同约定支付工程价款。《协议》中对工程价款没有明确约定，只是约定***得“工程总价劳务费”的85%，***、吴奎林得15%。根据《协议》的文字内容，结合***向吴奎林、***出具的承诺书内容，一审法院认为《协议》中的“工程总价劳务费”应当理解为***、吴奎林从其上手发包方云遥公司处所得的工程款。***主张依照邛崃供电公司送审金额计算其工程款以及要求与其没有合同关系的云遥公司承担付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。本案中，云遥公司支付给***、吴奎林的工程款为430000元。根据《协议》约定，***应得工程款为430000元×85%=365500元。***已经收取410000元，超出其应得金额，故一审法院对***的诉讼请求不予支持。虽然吴奎林、***对***存在超付工程款情形，但是吴奎林、***向***支付410000元是基于其在前一诉讼中处分自己的诉讼权利所形成的结果。***、杨琼辉、吴欣蔚、****的反诉请求与发生法律效力的（2016）川01民终5118号民事判决的处理结果相悖，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回***、杨琼辉、吴欣蔚、****的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费8003元，由***负担。反诉案件受理费588元，由***、杨琼辉、吴欣蔚、****共同负担。

二审中，***、杨琼辉、***、****、吴欣蔚、云遥公司均无新证据提交。

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为***要求***、杨琼辉、****、吴欣蔚、云遥公司承担446899元工程款支付责任的主张是否成立。

二审审理中，***自认如下事实：1、***上诉主张的446899元工程款，具体计算是856899元送审金额减去410000元已付款；2、***系案涉工程实际施工人，云遥公司、吴奎林、***为分包人，杨琼辉、****、吴欣蔚为吴奎林继承人；3、***的合同相对方为吴奎林、***，双方协议约定***自愿将工程总价劳务费15%支付给吴奎林、***；4、金宇邛崃分公司与云遥公司合同约定工程劳务费为178.11万元，但***并非全部工程劳务施工人。综合***以上的自认内容，结合本案查明事实，在***施工部分对应的工程价款送审金额为856899元，审定金额为729419.91元。云遥公司收取工程款596533元。云遥公司共向吴奎林、***支付工程款430000元的情况下，***要求按照工程送审金额作为其要求支付工程款的计算基数，显然缺乏合同及法律依据，本院不予支持。同时，***自认系案涉工程实际施工人，而非工程承包人，其合同相对方明确为吴奎林、***个人，故其要求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，要求***、杨琼辉、****、吴欣蔚、云遥公司承担工程欠款支付责任的主张，缺乏法律依据，本院依法不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8003元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　笛

审判员　夏　伟

审判员　李　玲

二〇二〇年十二月九日

书记员　李海薷