株洲市中林花木种植农民专业合作社、罗元芳建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘03民终1129号

上诉人（原审原告）：株洲市中林花木种植农民专业合作社。

主要负责人：周正洪，该合作社总经理。

委托诉讼代理人：马超。

被上诉人（原审被告）：罗元芳。

委托诉讼代理人：何国宏，湖南百舸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湘潭市城市园林建设有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区中山路街道大湖路西侧。

法定代表人：胡力，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢志刚，湖南人和人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁八局集团第二工程有限公司，住所地四川省成都市一环路北二段100号。

法定代表人：范建国，该公司执行董事。

上诉人株洲市中林花木种植农民专业合作社（以下简称中林花木合作社）因与被上诉人罗元芳、湘潭市城市园林建设有限公司（以下简称园林建设公司）、中铁八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中林花木合作社上诉请求：请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款140.5万元。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订了苗木种植销售合同，合同约定的包干价为395万元，被上诉人已实际支付215万元，扣除树木保证金39.5万元，还应支付140.5万元。二、合同约定的工程已全部完成。从补充合同可以看出，种植包干工程已基本完成，补充合同是对上述工程的修改，被上诉人声称上诉人没有完成工程量是违背现实的。事实上，上诉人不但完成了全部工程，还将该工程完成后的死亡及品相不好的树木全部更换累计300多棵。三、上诉人一审提供的三张苗木种植进度表，其中第二张遗漏了签字，但事实上是上诉人做的事，不能因没有签字就抹去事实。

园林建设公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。二、上诉人的上诉请求以及理由均不能成立。上诉人在履行双方合同中没有如期足额履行合同义务。其完成的工作量不符合合同约定的工程量。其主张支付工程款140.5万元没有事实依据。上诉人作为本案合同的当事人在履行合同的过程中，没有遵循诚实信用原则，可以从一审诉讼请求和二审上诉请求得出结论。在一审中上诉人称被上诉人没有支付其除8万元以外的所有工程款。被上诉人在一审中向法庭提交了证据之后，一审判决认定被上诉人支付了上诉人应得工程款，而上诉人在二审又无理提出140.5万的工程款请求。从355.5万元到140.5万元如此大的幅度跳跃说明上诉人不尊重客观事实，完全是在信口开河。上诉人称其完成了全部的合同约定工程量不是事实。首先，上诉人在一审时没有提交任何证据证明其完成了合同约定工程量。其次，根据双方在2016年6月10日达成的补充协议内容看，1、上诉人没有按照合同约定完成全部合同内容。2、上诉人完成的工程质量也存在问题，需要将不符合质量的树木更换。最后，上诉人称被上诉人工作人员罗元芳指使他人盗窃树木，即不符合情理也没有事实依据。综上请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。

被上诉人罗元芳答辩称：同意园林建设公司答辩意见。补充：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据。二、上诉人所施工的工程在其离场时并没有完工，远远达不到合同约定要求，而且至今没有竣工验收。罗元芳在2017年春节前后曾经多次要求上诉人进行竣工结算，但是上诉人均未理睬。在一审中，上诉人仍然未就工程提出竣工验收结算。而仅仅依据合同的约定提起诉讼，显然不符合本案事实。三、本案罗元芳的行为是履行职务行为，一审查明的事实中，园林建设公司予以了证实，罗元芳从法律上不承担责任。综上，请求依法驳回上诉人全部上讼请求。

中铁八局公司未答辩。

中林花木合作社向一审法院请求：罗元芳向中林花木合作社支付工程款355.5万元，园林建设公司、中铁八局公司在罗元芳未支付的范围内承担支付义务。

一审法院认定的事实：2015年9月25日，罗元芳与中林花木合作社签订《苗木种植销售合同》，该合同包含1、2两个附件，双方约定中林花木合作社为的绿化苗木工程进行绿化苗木采购、种植和养护，包活两年。合同总价450万元，附件1已经种植的苗木作价55万元包含在总价内，附件2为本绿化工程清单，如绿化工程清单部分有增减，则按时价相应增减。合同还约定自合同签订生效之日起的工程有效工期为两个半月，工程验收合格后，罗元芳付工程款总额的90%，剩余10%作为质保金，按每年5%的速度在两年付完。2016年6月10日，罗元芳与中林花木合作社达成补充协议，约定中林花木合作社于2016年6月10日将施工图纸范围内所有不符合要求的树木更换完毕，未施工完成的部分也需要在2016年6月20日前完工。当事人双方有异议的事实：1、中林花木合作社认为中铁八局公司系项目的发包人，园林建设公司系项目的承包人，园林建设公司承包项目后违法转包给罗元芳个人。罗元芳和园林建设公司认为罗元芳系园林建设公司在该项目上的负责人，罗元芳与中林花木合作社所签订的合同，园林建设公司均予以认可。中铁八局公司认为其与中林花木合作社、罗元芳、园林建设公司不存在合同关系。2、中林花木合作社认为其已经完成了全部的工程，并提供了罗元芳签字的实际种植数量表，罗元芳应该支付355.5万元（395万元×90%），园林建设公司和中铁八局公司应该对罗元芳不能支付的价款承担责任。罗元芳、园林建设公司认为罗元芳与中林花木合作社之间的合同系罗元芳的履职行为，权利义务应该由园林建设公司承担，且中林花木合作社仅完成了209万余元的工程量，中林花木合作社提交的三张花木种植进度表中罗元芳仅签字确认了两张。中铁八局公司认为本案与自己无关，不存在付款的义务。3、中林花木合作社认为罗元芳仅支付了8万元，周建美支付给周正洪的215万元系基于其他合同的付款，罗元芳、园林建设公司认为已经通过项目上的财务周建美向中林花木合作社的负责人周正洪支付了219.86万元，有罗元芳“同意支付”的签字和周正洪书写的领据、转款凭证予以证实。4、中林花木合作社认为自己种植花木符合两年包活的质量要求。罗元芳、园林建设公司认为中林花木合作社种植的花木不符合质量要求，工程尚未竣工验收。

一审法院认为，罗元芳系园林建设公司在绿化苗木工程的负责人，园林建设公司对罗元芳与中林花木合作社之间的合同予以认可，该合同直接约束园林建设公司和中林花木合作社。中林花木合作社将中铁八局公司列为被告并向其主张权利，但未提供证据证实中铁八局公司系本案绿化工程的发包人，也就无法证实中铁八局与园林建设公司存在何种合同关系，该举证责任应该由中林花木合作社承担。本案绿化工程的总工程量共计395万元所对应的花木种植种类和数量双方均认可以《苗木种植销售合同》的附件2的数量为准，同时《苗木种植销售合同》约定绿化工程清单部分有增减，则按时价相应增减。中林花木合作社在诉状中称罗元芳就本案工程已经支付了8万元，却仍旧以355.5万元主张权利，中林花木合作社提交的已经完成的数量、种类又与《苗木种植销售合同》附件2的数量、种类不一致，根据合同约定，应该按时价相应增减，中林花木合作社提供的三张种植花木明细仅两张有罗元芳的签字认可，园林建设公司认可中林花木合作社已经完成工作量达209万余元，中林花木合作社主张以355.5万元进行结算，没有相应的计算明细，该举证责任应该由中林花木合作社承担。园林建设公司提交了219.86万元的付款明细，其中215万元的付款均通过“周建美”的账户付至中林花木合作社负责人周正洪的账户，每一笔付款均附有周正洪出具的领据，领据上有罗元芳同意付款的意见，从领据的出具时间以及付款时间来看，转款均是在领据出具后两天内完成。中林花木合作社认可收到215万元的款项，并称系周建美与周正洪之间付款，与本案的绿化工程无关。结合园林建设公司提交的领据、转款凭证来看，园林建设公司持有领据及对应的转账凭证，能够证实其已经就对中林花木合作社履行了215万元的付款义务。另外的4.86万元（219.86万元-215万元）并未支付至周正洪的账户，不予认可。关于中林花木合作社所种植花木的成活问题，中林花木合作社作为花木的种植方、销售方，在合同约定的两年包活期内对所交付的花木负有瑕疵担保义务，本案就园林建设公司提交的证据来看，虽然有花木未能成活，但不足以证实该花木系中林花木合作社所种植，对园林建设公司的该项抗辩意见，不予采纳。

综上所述，中林花木合作社主张罗元芳、园林建设公司、中铁八局公司履行355.5万元的支付义务，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：驳回株洲市中林花木种植农民专业合作社的全部诉讼请求。案件受理费35240元，减半收取计17620元，由株洲市中林花木种植农民专业合作社负担。

二审期间，中林花木合作社向法庭提交：证据一、刘耀金签字单26张。拟证明：刘耀金是罗元芳指派的施工负责人，绿化工程已全部完工。证据二、上诉人中林花木合作社的施工工作日志一本，共计14张。拟证明上诉人每天种植树木的数量以及工程完工的时间为2016年7月13日。2016年6月20日已经全部完工，在2016年7月13日清理打扫现场后全部撤走。证据三、湘潭市公安局岳塘分局易家湾派出所受理案件回执一张，拟证明罗元芳指派施工负责人王新房盗窃上诉人换下来的死亡和品相不好的树木。

园林建设公司质证认为：该三份证据不是新证据，在施工时已经存在并保存在上诉人手中，上诉人一审没有向法院提交。证据一，2015年12月之前，刘耀金的签名和园林建设公司一审提交的证据一致；2015年12月之后刘耀金的签字字迹明显不同，2016年之后的笔迹和字体可以看出是一次性形成的。证据二，工作日志不能证实上诉人如约完成合同的全部施工义务。证据三，与本案无关。上诉人单位负责人向警方报案树木被盗与本案无关，也与工程结算没有法律上的因果关系。

罗元芳质证认为:同意园林建设公司质证意见。补充：一、刘耀金在2016时被辞退了，从笔记纸张看，2015年的签名明显是旧的，2016年之后明显是新的。二、上诉人陈述2016年6月20日后没有施工了，罗元芳一审提交的证据中铁八局及监理通知是2016年8月发出的，证明2016年8月该工程没有完工，而且有大量树木死亡需要更换，故上诉人没有将合同履行完毕。三、上诉人明确提出王新房是盗窃了死树和换下的品相不好的树，该证据与本案无关。

中铁八局公司未质证。

被上诉人园林建设公司、罗元芳、中铁八局公司没有向法庭提交新的证据。

本院认证认为，刘耀金的签字单，因被上诉人对真实性不予认可，刘耀金未到庭接受质询，不足以达到证明上诉人已按合同约定履行了种植义务的证明目的；工作日志是记工本，不能证明上诉人种植树木种类和数量；报警受理通知单也无法达到证明上诉人已经按照补充合同约定的内容换下了死树及品相不好的树木的证明目的；

对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：绿化苗木工程，上诉人中林花木合作社与被上诉人园林建设公司至今未进行验收结算。被上诉人园林建设公司已支付上诉人中林花木合作社工程款215万元。被上诉人园林建设公司认可上诉人中林花木合作社完成的工程量为220.1198万元。除此之外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：上诉人中林花木合作社请求被上诉人园林建设公司、罗元芳、中铁八局公司支付工程款140.5万元能否支持。罗元芳是园林建设公司在绿化苗木工程负责人，罗元芳的行为是职务行为，其行为产生的权利义务，由园林建设公司承继。故上诉人中林花木合作社请求罗元芳支付工程款，本院不予支持。上诉人中林花木合作社不能证明与中铁八局公司之间存在何种法律关系，其请求中铁八局公司在罗元芳未付的工程款范围内承担支付义务缺乏依据，本院不予支持。因工程至今尚未验收结算，上诉人提交的证据不能证明其已经按照合同的要求履行了全部合同义务，故上诉人请求被上诉人园林建设公司按照合同约定支付工程款140.5万元，除51198元（被上诉人认可的工程量220.1198万元减去已支付的215万元）外，本院不予支持。

综上，一审判决审理程序合法，适用法律正确，但部分事实认定不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初588号民事判决。

二、被上诉人湘潭市城市园林建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人株洲市中林花木种植农民专业合作社工程款51198元。

三、驳回上诉人株洲市中林花木种植农民专业合作社的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17620元，二审案件受理费17445元，共计35065元。由上诉人株洲市中林花木种植农民专业合作社负担30000元，被上诉人湘潭市城市园林建设有限公司负担5065元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　肖　锋

代理审判员　　周成锋

二〇一七年十一月十四日

代理书记员　　谭　茜

附本案适用的法律条文：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。