上海东穆建设工程有限公司、上海隆盛建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院 民事判决书 （2024）浙0602民初905号 原告：上海东穆建设工程有限公司，住所地上海市金山区金山大道3898弄370号302室。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海*****事务所律师。 被告：上海隆盛建筑工程（集团）有限公司，住所地上海市奉贤区金齐路868号4491室。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：**1，男，1966年10月6日出生，汉族，住上海市浦东新区，系公司员工。 被告：农工商房地产（集团）浙江兆禾置业有限公司，住所地浙江省绍兴市****工业园区**路旁14幢一层。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江越光律师事务所律师。 原告上海东穆建设工程有限公司（以下简称“上海东穆公司”）与被告上海隆盛建筑工程（集团）有限公司（以下简称“上海隆盛公司”）、农工商房地产（集团）浙江兆禾置业有限公司（以下简称“浙江兆禾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年1月22日受理后，依法适用简易程序于2024年3月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***，被告上海隆盛公司委托诉讼代理人**1，被告浙江兆禾公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、两被告支付工程质保金539906元；二、两被告支付利息损失暂计16043.75元，以质保金215962元为基数（总价款的2％），自2021年12月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计至2023年12月1日）；三、两被告支付利息损失暂计1000元，以质保金323944元为基数（总价款的3％），自2023年12月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、两被告支付案件受理费。事实与理由：原告和被告上海隆盛公司于2017年签订合同，由原告承包被告上海隆盛公司发包的《中心区8-4地块房地产开发项目防水工程》，工程地址绍兴市镜湖新区后墅路。合同签订后，原告按照合同约定完成所有工作量，该项目于2018年11月30日竣工，竣工结算价款为10798111元。合同约定竣工决算审计完成并经双方签字确认后，被告上海隆盛公司支付到实际工程结算总价款的95％，余额5％为质量保证金，三年后退还2％，五年后退还剩余3％。2％质保金215962.22元于2021年11月30日三年到期，3％质保金323943.33元于2023年11月30日五年到期，被告上海隆盛公司应支付给原告。原告多次向被告上海隆盛公司讨要该款项，被告均以农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司未支付相应款为由拒绝付款，导致原告经营困难并严重影响该项目维修进度。被告浙江兆禾公司作为农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司的大股东，现农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司已注销。被告浙江兆禾公司与被告上海隆盛公司签订的《三方协议》中约定，工程质保金的债务由被告浙江兆禾公司承担。原告和被告上海隆盛公司的建筑防水工程承包合同真实合法有效，双方应恪守履行。原告按约完成施工，被告上海隆盛公司至今未给付质保金。农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司作为该项目工程的建设方，也应承担相应责任，现已注销，被告浙江兆禾公司承担债务，应承担相应责任。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求支持为盼。 被告上海隆盛公司辩称，不同意原告对被告上海隆盛公司主张的诉讼请求。一、案涉防水工程是甲定分包工程，即项目发包人指定分包工程，总包补充协议第8.5条明确约定甲定分包采取独立计算方法，均由甲方核定，采取专款专付方法支付。二、原告与被告上海隆盛公司签订的建筑防水工程承包合同2.1及2.2条约定，被告上海隆盛公司在收到建设单位相关工程款及原告提供的发票后将扣除管理费后的款项支付给原告，建设单位没有支付被告工程款的，被告没有支付义务，且原告不得以诉讼方式向被告主张工程款。三、建设单位至今未向被告上海隆盛公司支付案涉防水工程的质保金。被告上海隆盛公司多次配合原告向建设单位催讨，已向建设单位书面申请并提交了支付申请函，已尽到相关义务，被告上海隆盛公司没有任何过错。 被告浙江兆禾公司辩称，一、被告浙江兆禾公司并不是本案适格被告。本案中，原告和被告上海隆盛公司签订了案涉防水分包合同，原告和被告上海隆盛公司是案涉合同的相对方，根据合同相对性的原则，原告要退质保金的对象应该是被告上海隆盛公司。被告上海隆盛公司和被告浙江兆禾公司是额外签订的总包合同下的分包。关于防水分包合同，如果有单位要向被告浙江兆禾公司来主张清退质保金的话，适格的主体应该是被告上海隆盛公司。所以，被告浙江兆禾公司认为原告在本案中并不是适格的合同相对方，其没有相应的合同权利来向被告浙江兆禾公司要求清退质保金，原告起诉对象不适格。二、如被告上海隆盛公司所述，原告和被告上海隆盛公司签订的合同明确约定，建设单位没有按照合同约定支付甲方工程款的，甲方没有支付乙方分包工程款的义务，乙方不得以诉讼、**等向甲方主张分包款；若有违反，乙方按分包工程结算价10％向甲方支付违约金，且分包工程款按照80％结算。该协议是合法有效的，而且是在双方自愿平等的情况下签署，如果按合同约定，原告不但不应该起诉被告上海隆盛公司，还要支付10％的违约金以及工程款按80％结算，也就按现在已经结算95％，已经多结算了，故应驳回原告的诉讼请求，原告没有诉权。三、整个工程完成，竣工验收之后，在实际使用过程中出现了多处房屋质量问题，防水方面的质量问题；产生多个小业主（房屋的产权人），以及公共区域出现大量渗水的相关后续维修问题。有些地方是原告和被告上海隆盛公司派人来进行了后续的维修，但是有些问题至今还没有得到解决。根据物业公司收集的后续资料，被告进行了统计，可能的赔偿金额大概是在272678.2元。根据合同约定，如果原告和被告上海隆盛公司没有进行维修质保，被告浙江兆禾公司将采取自行维修的方式，故该笔金额应该在质保金中予以扣除。即使要支付的话，也要扣除之后进行结算。 本院经审理认定事实如下：2017年11月29日，原告上海隆盛公司（乙方、承包方）与被告绍兴豪湖房地产开发有限公司（甲方、发包方）签订《建筑防水工程承包合同》一份，约定工程名称为中心区8-4地块房地产开发项目防水工程，工程地点为镜湖新区后墅路；工程内容为地下室底板、侧墙板、顶板，卫生间，阳台，屋面，机房屋面等；合同价款为以建设单位农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司与甲方签订《8-4地块房地产开发项目》的计价条款为准；承包方式为包工包料［保修期限以建设单位农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司与甲方签订《8-4地块房地产开发项目》为准］。乙方按总包合同进度节点向甲方上报工程进度款，工程进度款经建设单位审计确认支付给甲方，甲方应向乙方收取9.3％的管理费（包含管理费、水电费、配合费等一切费用），配合费在当季工程款中扣除；竣工决算审计完成并经双方签字确认后，甲方累计支付到实际工程结算总价款的95％，余额5％作为质量保证金，三年后退还2％，五年退还剩余3％（扣除渗漏及质量维修金）（质量保证金不计利息），建设单位扣除渗漏及质量维修金具体数额待其他分包单位共同协商后确定。乙方向甲方提供扣除管理费及管理费部分的税金后（11％税额增值税专用发票）的足额工程发票。甲方在收到建设单位相关工程款及乙方提供的发票后三个工作日内将扣除管理费后的款项及时汇入乙方指定帐户，住宿费及资料费由乙方自行承担。建设单位没有按照合同约定支付甲方工程款的，甲方没有支付乙方分包工程款的义务，乙方不得以诉讼、**等向甲方主张分包工程款，若有违反，乙方按分包工程结算造价10％向甲方支付违约金，且分包工程款按照80％结算。本合同质量保证金其他条款参照农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司与甲方签订的相关条款约定。开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2018年8月30日。合同还对其他事项进行了约定。 案涉中心区8-4地块房地产开发项目于2018年12月18日竣工验收合格，于2018年12月19日完成竣工验收备案。2019年，农工商地产（集团）绍兴置业有限公司委托浙江**建设项目管理有限公司对案涉8-4地块房地产开发项目防水工程的结算进行审核。该公司于2020年1月2日出具《关于8-2地块房地产开发项目防水工程结算审核报告》，审核验证造价为10798111元。2023年6月9日，被告上海隆盛公司曾向农工商地产（集团）绍兴置业有限公司出具《支付申请函》，要求支付2％质保金。 案涉项目物业公司曾就案涉防水工程维修问题向被告上海隆盛公司发送联系函。2023年8月25日，被告上海隆盛公司出具《关于工作联系单的回复》，对2023年8月22日工作联系单进行回复，载明关于涉及到防水单位的维修内容，已转告防水单位，对方表示就近安排劳动力前来维修，2023年8月28日防水维修工人到现场进行维修；关于小业主提出的无理赔偿问题，公司一直秉承着负责合同范围的维修，无赔偿责任。2024年1月8日，被告上海隆盛公司出具《关于绍兴8-4项目物业公司于2024年1月4日的工作联系单的回函》，对2024年1月4日工作联系单逐条进行了回复。原告上海东穆公司对部分业主的问题进行了维修。 另查明，2017年11月29日，农工商地产（集团）绍兴置业有限公司（甲方、发包方）与被告上海隆盛公司（乙方、承包方）签订合同一份，约定工程名称为8-4地块房地产开发项目防水工程；工程内容为****8-4地块，地下室底板，地下室侧墙板，地下室顶板，高层、排屋、配电房、门卫屋面，厨房、阳台、设备平台、空调室外机楼地面等防水部位的防水工程。计划开工日期为2017年4月1日，具体开工日期以甲方发出的书面通知为准，计划竣工日期为2018年8月30日；合同（暂定）含税总价为11055727元，不含税金额为9960114.41元，增值税金额为1095612.59元，税率为11％。竣工决算审计完成并经双方签字确认后，甲方累计支付至实际工程结算总价款的95％，余额5％作为质量保证金，三年后退还2％，五年后退还剩余部分保修金（质量保证金不计利息）；乙方每次收取工程款时应先提供等额增值税专用发票。防水保修期为8年，保修期内发生属于保修范围的项目，乙方应在接到通知后的24小时内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修，甲方可自行或指派第三方维修，维修费用从乙方质量保证金中抵扣。 农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司（甲方）与被告上海隆盛公司（乙方）、被告浙江兆禾公司（丙方）签订有《三方协议》一份，载明绍兴镜湖8-4地块原建设施工合同和工程结算审计报告合计应支付工程款224438085元，甲方已支付工程款217238976元，另扣除开孔投诉赔偿款5万元（并未提供相关的发票），截止到目前甲方未支付乙方质保金为7149109元。三方一致确认：截止2023年5月31日，甲方尚未支付质保金为7149109元，甲方未提供已扣款5万元相关发票。三方一致同意：自本协议签订之日起，甲方将上述款项的债务转让给丙方，由丙方承担上述款项的支付义务及票据的提供，乙方不再向甲方主张上述款项；质保金的退还时间、质保金的退还标准以及乙方在质保期内的维保责任均按原施工合同执行；**方质保金符合原合同返还条件，丙方未如期退还质保金、提供合法合规的票据，甲方自愿承担连带保证责任，保证期间为2年；若丙方未如期退还的，丙方及甲方需承担乙方为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费、差旅费等）。经核实，农工商房地产（集团）绍兴置业有限公司已于2023年7月13日注销。 同时查明，2017年10月16日，农工商地产（集团）绍兴置业有限公司（甲方、发包方）与被告上海隆盛公司（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同补充协议〈8-4地块房地产开发项目〉》一份，约定工程名称为8-4地块房地产开发项目施工；建筑面积126766平方米（其中地上90477平方米，地下36289平方米）；总工期516日历天，计划开工日期为2017年4月1日，计划竣工日期为2018年8月30日；本协议第二部分计价约定的甲定分包范围，并不解除乙方任何责任与义务，乙方应对分包落实相应管理措施和配合内容，保证本合同的履行；分包单位的任何违约行为或因疏忽导致工程损害，以及给甲方造成的其他损失，均由乙方承担责任（由此发生的乙方损失，由乙方按分包合同自行解决）。与乙方签订分包合同的甲定分包采取独立结算方法，均由甲方核定；甲定分包工程款需通过乙方的核定，采取专款专付方法支付，或经乙方书面同意，可采取直接代垫支付方法。合同还对其他事项进行了约定。 上述事实由原告提交的建设防水工程承包合同1份、二被告之间的合同复印件1份、三方协议复印件1份、工程造价咨询报告书1份、支付凭证复印件1组、工商信息查询打印件2份、2024年3-4月维修清单1份；被告上海隆盛公司提交的补充协议1份、支付申请函复印件1份、竣工验收资料复印件1组；被告浙江兆禾公司提交的联系单统计表及相应材料1组及当事人的庭审***以证实。被告浙江兆禾公司提交的联系单统计表及相应材料，其中协调记录无施工单位参与并签字，本院对证明目的不予认定；对其余部分证据本身的真实性予以认定。 本院认为，案涉工程已于2018年12月18日竣工验收合格，质量保证金已满5年，及被告浙江兆禾公司未向被告上海隆盛公司支付质保金的事实清楚。双方争议焦点为原告是否可主张质保金的问题。本案中，原告上海东穆公司与被告上海隆盛公司之间的《建筑防水工程承包合同》约定，“建设单位没有按照合同约定支付甲方工程款的，甲方没有支付乙方分包工程款的义务，乙方不得以诉讼、**等向甲方主张分包工程款”。原告上海东穆公司认为该部分合同约定无效，被告上海隆盛公司、被告浙江兆禾公司认为该部分合同约定有效。本院认为，本案原告属于合法分包，该部分合同条款系对工程款作出的特别约定，该条款系当事人意思自治，内容没有违反法律法规的强制性规定，该部分条款应为合法有效；案涉合同约定总包人（即被告上海隆盛公司）在收取建设单位工程款后方可支付分包工程款，分包人（即原告）对总包人享有的权利属于附条件的请求权，在所附条件成就以前，分包人不享有向总包人索要分包工程款的权利。综上，案涉质保金支付条件尚未成就，原告要求被告上海隆盛公司支付质保金及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告浙江兆禾公司质保金及利息的诉讼请求，依据亦不足，且原告系合法分包，不属于法律规定的实际施工人，本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告上海东穆建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取4685元，由原告上海东穆建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员*** 二○二四年四月十九日 书记员*** 本案引用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。