***、溧阳市东平劳务服务有限公司等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏04民终2254号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月22日生，汉族，住溧阳市。

被上诉人（原审被告）：溧阳市东平劳务服务有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山南路19号102室。

法定代表人：史**，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：江苏正方园建设集团有限公司，住所地溧阳市昆仑街道创智路33号。

法定代表人：王明生，该公司总经理。

以上两被上诉人委托诉讼代理人：浦新丹，江苏联盛（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：缪国平，男，1966年12月22日生，汉族，住溧阳市。

上诉人***因与被上诉人溧阳市东平劳务服务有限公司（以下简称东平公司）、江苏正方园建设集团有限公司（以下简称正方园公司）、缪国平工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2022）苏0481民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：判令被上诉人支付上诉人***以下款项：1.医疗费27542.9元（包含医药费25562.9元、交通费1699.5元、治疗期间餐补费690元）；2.住院伙食费：9天*50元/天=450元；3.护理费180元/天*400天=72000元；4.停工留薪期工资：400元/天*400天=160000元；5.一次性伤残补助金：9个月*本人工资400元/天=108000元。以上合计367992.9元。事实和理由：一、上诉人的停工留薪期工资为160000元的依据。1.2021年2月10日，缪国平发工资当日出具的工资结算清单原件上载明上诉人工资为400元/天（已提交）。2.2021年3月，社保结算时要求提供上诉人本人工资证明，上诉人也与公司缪旭东要求提供上诉人工资清单给社保基金，2021年3月1日微信聊天记录载明上诉人工资为400元/天，对方未否认。3.2022年3月4日一审庭审笔录第三页，缪国平承认支付给上诉人的工资是400元/天。4.2022年3月4日庭审笔录第九页，上诉人陈述其工伤前工时已超过25.3天，也就是按400元/天计算已超10000元，缪国平才勉强借支10000元给上诉人，因年终要缪国平签字确认才能领取工资，缪国平当庭未否认。5.上诉人从2010年开始为缪国平打工，每年的工资发放清单都有上诉人签字，上诉人在正方园公司2017年做金峰又一城南区，全年工资为330元/天*334天=110220元；2018年做金峰又一城和周城垃圾焚烧站，全年工资350元/天*331天=115850元；2019年做碳元科技，全年工资为380元/天*335天=127300元，2020年做了上诉人受工伤的工地即江苏中关村科技园。每年年终均系缪国平与上诉人结算工资，现金支付，上诉人清点后在工资单上签名确认收款，发放工资财务应留证据，被上诉人应提供上诉人的工资发放清单予以证明。6.被上诉人拒绝提供上诉人的工资清单，又无法提供上诉人工资非400元/天的证据，一审判决上诉人停工留薪期工资60035元无依据，请求撤销，按《工伤保险条例》第三十三条第一款支持上诉人停工留薪期工资160000元。二、上诉人停工留薪期为13个月依据和理由：1.医院出具的医疗证明。2.即便停工留薪期超出12个月，需要以鉴定为准，但上诉人自2020年3月21受伤到2021年3月12日被鉴定伤残等级也有12个月。3.2021年3月1日，溧阳市人社出具补充通知，证明上诉人该日仍在治疗，此时尚未作出伤残等级鉴定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残后停发原待遇”，故除了参考医疗机构出具的休息证明，根据该条款规定，上诉人主张停工留薪期13个月符合基本事实。4.人社局的补充通知系公司申请，人社局核实后才出具证明，故13个月系公司承认、人社局核实认可。三、被上诉人律师称上诉人拒绝手术，上诉人不认可。1.根据《工伤保险条例》第四条规定，“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。”这里采取措施的主要内容就是筹措医疗的费用。2.一审庭审中，上诉人清楚描述未能手术的原因及经过，主要是被上诉人不愿支付医疗费造成。3.在上诉人第一次住院治疗中，医院明确记录上诉人“积极配合医师完成了相应检查，因为上诉人个人原因无法交够手术费而被迫放弃治疗”，因为医院是先交钱后看病，被上诉人拒绝支付医疗费导致上诉人无法交钱，无法接受治疗。4.被上诉人未提交替上诉人交治疗费的证据。5.2022年3月4日一审庭审笔录第六页缪国平承认10000元系其个人出资，而非垫付的医疗费。该10000元是上诉人手术后拿不出钱的情况下，核算上诉人工伤前工时已有25.3天，每天400元，已超10000元，作为年终结算抵扣的、在不超过上诉人工伤前工资数额的情况下，缪国平才预支给上诉人10000元（工资要经过缪国平签字才能发放)，在一审庭审笔录第九页上诉人描述很清楚，缪国平未否认，证明上诉人工资为400元/天。6.上诉人与公司负责工伤的缪旭东、吕俊的聊天记录显示上诉人一直向被上诉人要医疗费及生活费，被上诉人拒绝支付。上诉人自2010年开始为缪国平打工，距今已有十余年，从2017至2020年和缪国平在正方园公司打工4年，上诉人现家庭经济困难，被上诉人拒绝支付医疗费还称上诉人拒绝治疗，毫无人情。上述证据证明被上诉人一直拒绝支付医疗费，其称积极垫付医疗费不属实。四、医药费及车费部分。1.上诉人系工伤，所有医药费及车费应由被上诉人承担，上诉人不应承担。2.上诉人与吕俊的微信聊天记录证明上诉人已提交被上诉人需要申报的所有原件资料，故社保结算部分因被上诉人未提交资料导致的社保无法结算的部分差额应由被上诉人承担及补偿。3.医疗费含医药费、交通费、治疗期间餐补费。4.所有票据已提交。五、一次性伤残补助九个月本人工资部分。上诉人伤残评定为九级，社保应按规定结算上诉人一次性伤残补助金为上诉人九个月工资（400元/天*270天=108000元），但因被上诉人拒绝向社保基金出示上诉人本人工资依据（上诉人2021年3月2日与缪旭东微信聊天记录证明被上诉人拒绝出示上诉人工资证明）而导致社保按市平均收入结算的差额部分（108000-41050.8=66949.4）应由被上诉人补偿。六、护理费部分。上诉人双膝半月板切除、韧带断裂，术后三个月处于瘫痪状态，生活不能自理，需24小时护理，84元/天护理费过低，且出院后没有护理费与常理和事实不符，护理费应结算至恢复期满，标准为本地区护工人员最低工资180元/天，400天共计72000元。

被上诉人缪国平辩称，其与上诉人都是为正方园公司打工，上诉人的工资都由正方园公司支付，东平公司系正方园公司下属公司，工人工资均由东平公司支付，缪国平和***的工资均由东平劳务公司支付，所以不应该将缪国平作为被告。

被上诉人正方园公司、东平公司辩称，一、正方园公司及东平公司与***之间均不存在劳动关系或雇佣关系。正方园公司系案涉江苏中关村产业科创基地一期建设工程项目（下称案涉工程）的总包单位，东平公司系案涉工程劳务分包单位，正方园公司与东平公司为此签署《木工工程劳务分包合同》，缪国平系该木工劳务分包工程木工班组长，其并非正方园公司或东平公司的员工，***实际受雇于缪国平。正方园公司为***投保工伤保险系根据项目所在地的特殊政策要求，必须由总包单位来投保相应的工伤保险，故正方园公司及东平公司与***之间均不存在劳动关系或雇佣关系，这也是劳动仲裁及一审均只认定***与东平公司存在工伤保险关系原因。二、关于***主张的各项费用。1、医疗费用、交通费用、住院伙食补助费及一次性伤残补助金，均由工伤保险基金支付，不属于本案应当处理的范围，且***未提供证据证明医药费用未能全额核报系正方园公司或东平公司原因所致，即便医药费用存在差额，其也无权向正方园公司或东平公司主张。另外，***就其主张餐补费用未提供任何依据。2、***主张的停工留薪期工资160000元，正方园公司与东平公司不予认可。（1）工资标准：因***受雇于缪国平，其工资标准正方园公司及东平公司并不知晓，且根据缪国平二审中陈述：“400元/天是其自己支付给***，还要看他干活的质量，有高有低，也不是一直稳定在400元/天，还要看***做工的天数”看出，建筑工人并非全日制用工，其工资发放形式也并非按月发放，故即便400元/天的也无法得出每月工资标准为12000元的结论，且缪国平出具工资单据（即便属实）也仅能代表过年期间的用工成本，故***的工资标准应当参照受伤时江苏省城镇单位分行业就业人员建筑业平均工资。（2）停工留薪期：***主张13个月停工留薪期无依据，且茶亭医院的病历明确载明：患者因个人原因拒绝手术要求出院，其作为完全民事行为能力人在知晓相应后果的情况下仍然拒绝手术，故正方园公司与东平公司认可酌情按照10个月确定其停工留薪期。***辩称系正方园公司及东平公司拒绝垫付医疗费用导致其被迫不能就医，但垫付医药费用并非被上诉人的法定义务，被上诉人在2021年下半年才收到***社保理赔款，此时***已经提起诉讼,故正方园公司与东平公司才暂缓向其支付社保理赔款。3、关于本案护理费用，***未提供其支出护理费的相应依据，故正方园公司与东平公司均不予认可，若二审维持一审判决，东平公司同意在一审判决的基础上额外向上诉人补偿护理费用10000元。综上，因本案历经多个仲裁诉讼程序，其余意见同之前意见，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求东平公司、正方园公司、缪国平支付***各项工伤保险待遇合计440921.4元。

一审法院认定事实：正方园公司承接了江苏中关村产业园科创基地一期建设工程，并将该工程的木工业务分包给了东平公司。***系东平公司招用至该工地现场从事木工工作。2020年3月21日，***在该工地现场样板房内浇筑沉台基础时发生事故被压伤。2020年3月27日，经溧阳市茶亭医院诊断为左胫骨平台及腓骨头骨折；交叉韧带损伤、双膝半月板3度损伤，并先后在茶亭医院、溧阳市中医院住院治疗9天。2020年6月1日，***申报工伤，2020年7月31日，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字[2020]第70784号工伤认定书，***受伤构成工伤。2021年3月12日，常州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，***伤情经鉴定构成九级伤残。认定工伤决定书载明***参加了建筑项目工伤保险。溧阳市社会保障服务中心支付凭证载明该工伤保险基金报销部分已经申领一次性伤残补助金、工伤医疗费、一次性医疗补助金，合计108871.56元，该款项已支付至正方园公司。2021年5月24日，***就其应享有的工伤保险待遇向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委以***未能提供其被认定为工伤的证据，决定不予受理。2021年12月6日，***再次向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2022年1月18日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员作出溧劳人仲案字（2022）第20号仲裁裁决书。裁定：1、申请人***与被申请人溧阳市东平劳务服务有限公司于2020年12月6日终止工伤保险关系。2、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人溧阳市东平劳务服务有限公司、江苏正方园建设集团有限公司支付申请人***停工留薪期工资60035元、护理费756元，一次性伤残就业补助金25000元，合计人民币85791元。3、自本裁决书生效之日起十日内，江苏正方园建设集团有限公司将工伤保险基金支付项目已到账部分（一次性伤残补助金、工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金），合计108871.56元，依法支付给申请人***。4、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人溧阳市东平劳务服务有限公司、江苏正方园建设集团有限公司按规定为申请人***办理其他工伤保险基金支付项目申领手续，***协助办理，按规定报销后依法支付给申请人***。5、申请人的其他仲裁请求，本委依法不予支持。2022年1月28日，***向一审法院提起诉讼。

另查明，***受伤时，江苏省城镇单位分行业就业人员建筑业年平均工资为72042元。

审理中，***就工伤保险待遇的项目、标准等明确如下;1、医药费27542.9元；2、住院伙食补助费9天*50元/天=450元；3、护理费180元/天*13个月=70200元；4、停工留薪期工资400元/天*400天=160000元；5、一次性伤残补助金9月*400元/天=108000元；6、一次性伤残就业补助金25000元；7、一次性工伤医疗补助金50000元；8、交通费1699.5元，合计440921.4元。护理费参照本地区护工人员工资180元/天，13个月是住院9天加上医嘱休息13个月，只主张13个月。停工留薪期工资按照缪国平出具的证明400元/天，从受伤之日起至休息期满，期间为2020年3月21日到2021年4月25日，一共400天。一次性伤残补助金是按照九级伤残九个月****本人工资标准。一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元是法律规定的。对此，被上诉人认为，***主张的护理费没有依据，不认可。对停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，不得超过12个月，***提供的茶亭医院、中医院的医嘱建休合计13个月，未经劳动能力鉴定委员会确认，且茶亭医院的出院记录明确载明：患者因个人原因拒绝手术要求出院，请示上级医师，对告知拒绝手术的不良风险后准予出院，***作为完全民事行为能力人在知晓相应后果的情况下仍拒绝手术，对此应当承担相应责任。所以我方认为停工留薪期应当酌情减少等等。

以上事实，由***提供的工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知仲裁裁决书、不予受理决定书等书证，被上诉人提供的木工工程劳务分包合同、庭审笔录，当事人及其委托诉讼代理人的庭审陈述等证据随卷佐证。

一审法院认为，***系东平公司招用至建筑工地现场从事木工工作，在现场施工过程中被模板压伤，属于工伤认定范围，被依法认定为工伤，即依法获得享有相应工伤待遇的权利。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。根据***提供的出院记录及医疗证明书，其主张停工留薪期为400天，超过了规定期间，超过部分一审法院不予支持，综合考虑***工伤等级九级、门诊治疗、医嘱建休等情形，一审法院酌定停工留薪期为10个月，故被上诉人应当向***支付停工留薪期工资为60035元（10个月×72042元/年／12个月）。

根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系、终止工伤保险关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。伤残等级为九级的基准标准为：一次性伤残就业补助金为25000元，一次性工伤医疗补助金为50000元。现***伤残等级为九级，被上诉人应依照上述基准标准向***支付一次性伤残就业补助金25000元，工伤保险基金一次性工伤医疗补助金50000元。

对于工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费应由工伤保险基金按规定予以支付，一审法院不予处理。对于护理费，被上诉人认可计算标准但对天数不认可，一审法院确认护理费为84元/天×9=756元。对于在***受伤医疗过程中收取的10000元，缪国平确认该款系其个人拿出来的，并非被上诉人委托诉讼代理人所称系被上诉人委托缪国平支付，由于***受雇于缪国平从事劳务并在劳务工作中受伤，因此，该10000元应冲抵被上诉人应当支付的赔偿款。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条及相关民事法律之规定，判决：一、***与东平公司于2020年12月6日终止工伤保险关系；二、东平公司、正方园公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付***停工留薪期工资60035元，护理费756元，一次性伤残就业补助金25000元，合计85791元，扣除缪国平已支付的10000元，尚应支付75791元；三、正方园公司自本判决书生效之日起十日内将工伤保险基金支付项目已到账部分（一次性伤残补助金41050.8元、工伤医疗费17640.76元、一次性工伤医疗补助金50000元），合计108871.56元，一次性支付给***。四、自本判决书生效之日起十日内，东平公司、正方园公司按规定为***办理其他工伤保险基金支付项目申领手续，***协助办理，按规定报销后依法支付给***；五、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（未预交），由东平公司、正方园公司负担。

二审中，上诉人***提交其本人制作的***工伤治疗费用记录列表一份作为补充证据，证明其治疗期间餐补费标准为30元/天，看病但未住院治疗的天数为23天，故其治疗期间餐补费为690元。被上诉人缪国平对该证据的真实性和金额均予认可。被上诉人正方园公司和东平公司质证认为，该费用记录系上诉人自行制作，对该表单载明的医药费用，因其中部分外购药物未附相应医嘱，故对该部分医药费的真实性不予确认；对于餐费补贴，上诉人未提供相应依据，故不予认可。

对一审查明的事实，本院予以确认。

二审的争议焦点为:上诉人上诉主张的各项费用是否应予支持。

本院认为，关于上诉人主张的医药费、交通费、住院伙食费、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款及第三十七条第（一）项之规定，均属工伤保险基金支付项目，应由工伤保险基金按规定支付，本院不予理涉。

关于上诉人上诉主张的治疗期间餐补费690元，因其诉讼请求中未包含该项内容，故本院不予理涉。

关于上诉人主张的停工留薪期工资。因无证据证明上诉人与三被上诉人之间存在劳动关系，故三被上诉人不负有保存并提供关于上诉人工资支付台账的义务。《江苏省实施办法》第四十条第一款第（一）项规定，“发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资”，该条第二款中规定，“不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。”本案中，上诉人未举证证明其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，亦未举证证明提供用人单位职工平均月缴费工资，付款人缪国平手写的其向上诉人支付工资的单据虽显示“2月份5天、3月份20.3天，应付金额25.3×400=10120元”，但不能证明上述天数已满一个月工资支付周期，亦不能证明上诉人月平均工资数额，一审法院以上诉人受伤时江苏省城镇单位分行业就业人员建筑业年平均工资标准确定上诉人停工留薪期工资标准并无不当，上诉人关于其停工留薪期工资标准为400元/天的上诉理由不能成立。上诉人主张其停工留薪期为13个月，但未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，上诉人于2020年9月26日在溧阳市茶亭医院的《出院记录》中载明，“患者因个人原因拒绝手术，要求出……示上级医师并告知拒绝手术的风险和不良后果，准予出院”，上诉人称其因被上诉人拒绝垫付手术费导致其被迫放弃治疗，但未提供足以证明该情况的相应证据，故一审法院综合上诉人工伤等级、门诊治疗、医嘱建休等内容酌定上诉人停工留薪期为10个月并无不当，上诉人要求增加停工留薪期天数的上诉理由不能成立。

关于上诉人主张的护理费。上诉人认为其术后三个月处于瘫痪状态、生活不能自理、需24小时护理、术后三个月请护工护理、后期家属护理、护理费标准应增加至180元/天、护理期应增加至400天、护理费总额应为72000元，但未提供充分证据证明自己的护理情况，故一审法院参照相关工资标准确定上诉人的护理费标准为84元/天并无不当，溧阳市茶亭医院及溧阳市中医医院出具的上诉人出院记录中并无关于上诉人需护理的相关表述，溧阳市茶亭医院出具的系列医疗证明中虽有建议休息时长的表述，但未有建议护理的表述，建议休息与建议护理不属于同一概念范畴，故一审结合上诉人住院治疗天数支持上诉人9天护理费并无不当。二审中，东平公司表示，若二审维持一审判决，其同意在一审判决的基础上额外向上诉人补偿护理费用10000元。鉴于上述费用补偿意愿系东平公司真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、维持溧阳市人民法院（2022）苏0481民初1423号民事判决；

二、被上诉人溧阳市东平劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***额外支付护理费10000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　丁　飞

审 判 员　　董　维

审 判 员　　骆云辉

二〇二二年五月十二日

法官助理　　方　茜

书 记 员　　姜琦玉