湄潭长江燃气有限责任公司、四川省水电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔03民终495号

上诉人（原审被告）：湄潭长江燃气有限责任公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇遵义红路。统一社会信用代码：91520328599395861T。

法定代表人：王玲，执行董事。

委托代理人：张宗飞，公司员工。

委托代理人：刘颖，公司员工。

被上诉人（原审原告）：四川省水电气工程有限公司。住所地：成都市二环路西三段95号。统一社会信用代码：91510000201828365T。

法定代表人：秦红，董事长。

委托代理人：向勇，公司员工。

委托代理人：王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。

上诉人湄潭长江燃气有限责任公司因与被上诉人四川省水电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人湄潭长江燃气有限责任公司的委托代理人张宗飞、刘颖，被上诉人四川省水电气工程有限公司的委托代理人向勇、王晶晶到庭参加了诉讼。本案现巳审理终结。

上诉人湄潭长江燃气有限责任公司上诉请求：1、依法撤销（2016）黔0328民初2448号民事判决；2、依法改判或发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定，在支付款项时，被上诉人须开具足额、有效的票据，但被上诉人至今没有开具相关的发票，未达到支付条件。2、根据双方签订的合同约定，被上诉人不按时上报合格的竣工资料和结算资料时，每超期一天需缴纳违约金，被上诉人超期提供资料是事实。3、被上诉人在上诉人处的材料款66041.37元，是上诉人代为支付的。

被上诉人四川省水电气工程有限公司答辩称：1、开具发票不是支付工程款的必要条件。支付工程款的前提条件是工程已经施工完毕并经竣工验收合格，而非开具发票。2、上诉人已对工程款已无履行能力，答辩人享有不安抗辩权。根据合同法第六十八条之规定，答辩人在诉讼期间对上诉人的财产进行了保全，其账户上仅有几十万元，且无确定权属的不动产，亦没有经授权许可的经营性权利。其财产状况不足以履行答辩人要求的工程款。3、答辩人在上诉人无力支付工程款的情况下开具发票，会导致税金损失。4、如果上诉人提供相应的履约担保，答辩人可随时向上诉人开具发票。5、关于违约金的问题，上诉人可以提起反诉或另案起诉，且答辩人并不存在违约行为。6、关于材料款问题，答辩人与上诉人签订的结算报告书是上诉人签字认可的，现其拿出一份未经双方认可的材料清单主张扣减工程款是毫无诚信的行为。7、利息问题，上诉人与答辩人签署合同的时间为2014年5月8日，双方约定的利息为同期银行贷款利率的两倍，2014年银行同期贷款利率为6.15%，两倍利息即12.3%，该利率符合双方约定。

四川省水电气工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令湄潭长江燃气有限责任公司支付工程款2994663.90元及从2014年11月1日起至清偿之日止按年利率6.15%的两倍计算的利息；2、本案诉讼费由湄潭长江燃气有限责任公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月8日，四川省水电气工程有限公司作为乙方与作为甲方的湄潭长江燃气有限责任公司签订《湄潭城市天然气输配系统项目建设安装工程施工承包合同》，约定：湄潭长江燃气有限责任公司将位于湄潭县湄江街道办事处麒龙新城（一组团）、麒龙新城（二组团）、清华园、同光?北城名都、御江南、西部茶城天然气输配系统市政管网、小区庭院管道设备及楼栋安装工程发包给四川省水电气工程有限公司施工；承包方式：包工包料；四川省水电气工程有限公司垫资2000000元，用于工程采购和人工工资费用，垫资期限6个月，垫资款不计资金利息，超过垫资期限，按超期时间以垫资额按银行同期贷款基准利率的两倍支付利息；工程待政府最终验收合格后，结算并支付完该单项工程扣除质保金5%外的工程款；验收质保期两年；双方并对其他相关事项进行了约定。2015年7月28日，四川省水电气工程有限公司施工工程经验收合格。湄潭长江燃气有限责任公司在2015年2月至2016年2月共向四川省水电气工程有限公司支付了1080000.00元工程款。2016年4月27日，四川省水电气工程有限公司、湄潭长江燃气有限责任公司进行结算并签订《湄潭城市天然气输配系统项目建设安装工程结算报告书》，确定工程总价款为4074663.90元，其中扣减了“甲供材料111096.06元”，双方并约定：“双方对本最终结算结果予以认可，不再提出其他任何主张”。

另查明，2015年8月4日，四川省水电气工程有限公司湄潭项目部向湄潭长江燃气有限责任公司借款3300.00元。在本案诉讼过程中，经四川省水电气工程有限公司申请，一审法院以（2016）黔0328民初2448号《民事裁定书》对湄潭长江燃气有限责任公司在中国建设银行股份有限公司湄潭支行的存款在3687354.60元范围内予以冻结。

一审法院认为：四川省水电气工程有限公司、湄潭长江燃气有限责任公司签订的《湄潭城市天然气输配系统项目建设安装工程施工承包合同》是双方的真实意思，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。四川省水电气工程有限公司施工工程经验收合格，双方并对工程价款进行了结算，湄潭长江燃气有限责任公司应向四川省水电气工程有限公司支付剩余工程款，但因双方约定质保期两年，支付工程款时应扣除5%的质保金，现争议工程质保期未到，故应扣除工程价款5%的质保金203733.20元（4074663.90元×5%）。四川省水电气工程有限公司要求未付工程款按银行同期贷款基准利率即年利率6.15%的两倍支付利息，从2014年11月1日起至清偿之日止，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，四川省水电气工程有限公司主张的利息系双方的约定违约金及其计算方法，应予支持，但合同约定四川省水电气工程有限公司垫资2000000元，垫资期限超过6个月后才按上述利率标准计算利息，四川省水电气工程有限公司未举证证明至其主张的利息起算日其垫资的具体数额以及已垫资超过6个月，故根据四川省水电气工程有限公司实际施工期间、总工程价款、湄潭长江燃气有限责任公司已支付工程款等因素综合考量，利息从工程验收合格第二日即2015年7月29日起算为宜。对湄潭长江燃气有限责任公司主张应扣除的甲供材料66041.37元及四川省水电气工程有限公司借款3300.00元：因双方2016年4月27日结算时，扣除了“甲供材料111096.06元”，却对湄潭长江燃气有限责任公司主张的“甲供材料66041.37元”未予扣减，并约定“双方对本最终结算结果予以认可，不再提出其他任何主张”，表明双方结算时该笔款项不予扣减或湄潭长江燃气有限责任公司自愿放弃，不应再予扣减；对四川省水电气工程有限公司湄潭项目部向湄潭长江燃气有限责任公司的借款3300.00元，因双方的结算报告系对工程量及价款的结算，借款与结算性质不同，且四川省水电气工程有限公司湄潭项目部是设立的临时性机构，不具有独立承担民事责任的能力，其从事民事活动的后果由四川省水电气工程有限公司承担，故上述借款应在湄潭长江燃气有限责任公司未付工程款中予以扣除。湄潭长江燃气有限责任公司主张四川省水电气工程有限公司应承担违约金977919.34元，湄潭长江燃气有限责任公司既未提出反诉，又未提供充分证据予以证明，不予支持。本案诉讼财产保全系以四川省水电气工程有限公司申请依法采取，湄潭长江燃气有限责任公司在本案纠纷未了结前要求予以解除，于法无据，不予支持。综上所述，湄潭长江燃气有限责任公司应向四川省水电气工程有限公司支付扣除质保金后的剩余工程款2787630.70元（4074663.90元-1080000.00元-3300.00元-203733.20元）及从2015年7月29日起至清偿之日止按年利率12.3%（6.15%×2）计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、限湄潭长江燃气有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付四川省水电气工程有限公司工程款2787630.70元及从2015年7月29日起至清偿之日止按年利率12.3%计算的利息。二、驳回四川省水电气工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费18150.00元，保全申请费5000.00元，共计23150.00元，由四川省水电气工程有限公司负担1270.50元，湄潭长江燃气有限责任公司负担16879.50元。

本案二审期间，上诉人湄潭长江燃气有限责任公司、被上诉人四川省水电气工程有限公司均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于上诉理由一，上诉人主张其与被上诉人于2014年5月8日签订的《湄潭城市天然气输配系统项目建设安装工程施工承包合同》中明确约定，上诉人支付工程款前，被上诉人须开具足额、有效的发票，因被上诉人未开具发票，故上诉人支付工程款的条件未成就。对此，本院认为，涉案的合同为建工合同，上诉人的主要合同义务为支付工程款，被上诉人的主要合同义务为完成施工，现该工程已经施工完毕并经验收合格，其合同主要义务已经完成。而开具发票的义务仅是合同的附随义务，故上诉人不能以开具发票为由拒绝履行支付工程款的义务，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于上诉理由二，上诉人主张被上诉人存在超期提供竣工、结算资料的情形，故应该按照合同约定支付违约金。对于上诉人的该主张，因其未提起反诉，故本院不对违约金进行审查，如果被上诉人确实存在违约的情况，上诉人可另行主张权利。

关于上诉理由三，上诉人主张66041.37元的材料款应予以扣减。但一方面根据双方于2016年4月27日签订的结算报告书表明，当时已对材料的费用进行了扣减且双方认可该次结算，同意不再提出任何其他主张；另一方面，上诉人也未提供相应的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36300元，由上诉人湄潭长江燃气有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　洪

审判员　康　龙

审判员　胡晓波

二〇一七年二月二十八日

书记员　金　鑫