四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司
某某、四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1573号
上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：汪文高，四川仁勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司，住所地四川省屏山县屏山镇宏福小区4幢1单元5层1号。
法定代表人：邓安林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李琴，女，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中铁八局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金科东路68号。
法定代表人：唐云，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王昭富，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：屏山县锦屏镇人民政府，住所地四川省屏山县锦屏镇金河社区。
法定代表人：肖兴屏，镇长。
上诉人***因与被上诉人四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司（以下简称茂园公司）、中铁八局集团有限公司（以下简称中铁八局）、屏山县锦屏镇人民政府（以下简称锦屏政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2017）川1529民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销（2017）川1529民初81号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审诉讼费、保全费和二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：1、上诉人系屏山新县城工程的实际施工人，应由发包人在欠付工程款范围内承担责任；2、结合周转材料租赁合同与证人证言、欠条等能印证邱兵系以茂园公司名义且以法定代表人身份从事民事活动，系现场管理人，李孝明为现场技术负责人，茂园公司法定代表人对欠条真实性无异议，应当承担付款义务；3、邱兵与茂园公司是否有分包关系未查明，且违法分包无效，应当支付实际施工人的款项；4、一审程序有误，五名证人同时出庭违反法庭程序，且被上诉人没有反驳证据，应当支持上诉人的上诉理由；5、一审遗漏被告。
茂园公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
中铁八局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
锦屏政府未答辩。
***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决三被告连带支付原告人工费共计169323元；2.判决三被告从2013年2月7日起，以169323元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准向原告连带支付利息至付清工资为止；3.诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月20日，锦屏政府与中铁八局签订《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目总承包子合同》，合同主要载明：承包内容为新县城下台地A30-A34地块移民安置房。之后，中铁八局将部分工程分包给茂园公司承建。2011年10月，***与邱兵、李孝明协商分包屏山新县城A31-2地块移民安置房的涂料工程。***完成了涂料工程经验收合格后交付使用，邱兵、李孝明先后支付了部分工程款。2013年2月6日，经***等多人多方催促，邱兵、李孝明又支付了部分工程款，欠款由李孝明于当日向***出具欠条，欠条载明：今欠到涂料班组169323元，欠款人李孝明，时间2013年2月6日，邱兵在该欠条上签字捺印。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程分包合同纠纷，***主张系受茂园公司聘请，李孝明、邱兵系履行职务行为，***提供的李孝明出具的欠条能证明李孝明系欠款人，但***提供的其他证据未能与欠条相互佐证，形成完整的证据链条证明李孝明、邱兵系茂园公司员工，其行为系履行职务行为或者代表茂园公司的行为;同时，茂园公司既不是欠条中的债务人，也没有在***举证的其他证据材料上盖章确认其有相关的合同义务，即没有充分的证据证明该欠款应当由茂园公司承担。在茂园公司不承担责任的情况下，发包人锦屏政府、承包方中铁八局显然不应承担责任。综上所述，对***的诉讼请求，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3686元，保全申请费1367元，由原告***负担。
本院二审期间，***在举证期限内向本院提交信访登记表盖章复印件及（2012）屏山民初字第922号民事调解书，拟证明自己的劳务用于本工程，且茂园公司认可差欠屏山县互惠租赁站款项和邱兵的职务行为。本院认为，信访登记表在一审中已作为证据提交，且与***的证明目的没有关联性，本院不作为二审定案证据。（2012）屏山民初字第922号民事调解书的内容也无法证明***的证明目的，本院认为其不具有与本案争议的关联性，不作为二审定案证据。本院对一审查明的除”邱兵、李孝明先后支付了部分工程款”以外的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否是屏山新县城移民安置房的实际施工人。二、茂园公司是否应当代邱兵、李孝明支付争议款项。三、关于一审是否遗漏被告的问题。
关于***是否是屏山新县城移民安置房的实际施工人问题。经审查，***主张要求支付款项的依据为欠条注明”今欠涂料班组***人工费169323元，欠款人李孝明、邱兵”，根据其主张的依据，其中并没有***不符合相关资质的依据，双方形成承揽合同关系，***并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的实际施工人的范畴。该条款中的”实际施工人”是指无效施工合同中的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，该条款并未赋予农民工直接追讨工程欠款的诉讼权利，而是赋予组织农民工进行施工以履行建设工程施工合同的实际施工人追讨工程欠款的诉讼权利，实际施工人不能理解为参加具体工程施工的管理人员与工人。且***也未举证证明欠条系基于本工程劳务作出，不排除可能施工其他工程欠款情况，其一审提供的证人证言与***有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，故其要求突破欠款相对方直接向三被上诉人主张权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于茂园公司是否应当代邱兵、李孝明支付争议款项的问题。本案中，***拟证明邱兵系履行茂园公司职务行为或表见代理的依据为《建筑周转材料租赁合同》，但该合同系屏山县互惠租赁站与茂园公司项目部所签，并非针对***出具。本院认为，***的欠条系李孝明、邱兵个人做出，***也未举出与茂园公司签订合同的依据，其作为劳务班组主张邱兵系履行职务行为或符合表见代理的理由也不成立，本院不予支持。
关于一审是否遗漏被告的问题。一审中***作为原告仅要求茂园公司、中铁八局、锦屏政府承担责任，依照不告不理原则，一审法院就***的一审诉讼请求进行审理并无不当，故***的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3686元，由***承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 荷
审 判 员 龙 雨
审 判 员 罗 润
二〇一七年九月十四日
法官助理 张 军
书 记 员 张璐蕾
