**、***合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2446号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年6月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：***，浙江宝道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月4日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：**坤，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 原审被告：浙江***工程有限公司，住所地浙江省杭州市文华路湖畔花园龙珠苑**。 法定代表人：***。 原审被告：浙江伟业建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区中兴中路****。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男。 原审第三人：**，男，1979年7月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人**因与被上诉人***及原审被告浙江***工程有限公司（以下简称***公司）、原审被告浙江伟业建设有限公司（以下简称伟业公司）、原审第三人**合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**坤、被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人**、原审第三人**到庭应询。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人共产生劳务款1198118.30元错误。2018年7月5日，***、***出具《***》一份，确认未完成的工作量，该部分工作量相对应的劳务***应当扣减。另根据2019年1月25日，***、***、**、***四人共同确认的《班组未完成施工内容》可知，被上诉人在消防电、消防火等方面并未进行施工，经计算，该部分劳务费为113400元，应依法扣减。2.一审法院认定上诉人尚应支付给被上诉人劳务款282212元错误。如前所述，被上诉人的总劳务款金额并非1198118.30元，扣除已经支付的款项后，无法得出尚欠金额为282212元。同时，根据2018年7月5日《***》内容，被上诉人应在2018年7月18日前完工，7月20日可提交验收，如不能按期完工，每逾期一天应承担1000元的违约金。但最终，因被上诉人无法按时完工，导致案涉工程在12月21日才提交验收。因此，被上诉人应支付每天1000元的违约金，经计算，违约金金额为150000元。违约金与上诉人应支付的工程款冲抵后，上诉人无需再向被上诉人支付劳务款。二、一审判决适用法律错误。既然上诉人无需再向被上诉人支付劳务款，一审法院适用法律明显错误。庭审中补充上诉意见：三、一审判决认定总劳务款为1198118.30元的唯一证据是被上诉人提供的微信聊天内容，但该证据并未在一审庭审中出示和提交原件。一审法院仅凭被上诉人的口头**作出认定，明显证据不足。同时，结合双方《劳务承包合同》约定，案涉工程必须调试完毕后才算验收合格、竣工完毕，但被上诉人并未做到调试合格，而是施工中途撤退，且在两年质保期内也未进行**和保养，该些义务一直由上诉人履行，相应**保养费和调试费也应当依法在上诉人应承担的费用中扣除。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定总劳务款为1198118.30元，是按照**发给被上诉人的工程量清单和计价表，以及**签字出具的21份联系单的人工工时来计算的，是有明确的计算依据的。二、2019年1月25日，***、***、***、**共同出具的材料包括《班组未完成施工内容》《消防电应补人工》两部分。1.上诉人认为《班组未完成施工内容》所产生的劳务费为113400元，既无计算依据，也无支付依据，被上诉人不认可，根据被上诉人计算，顶多2万多元。另外，对于该部分劳务费，如上诉人确已支付，应当在一审中提出反诉，但上诉人既未反诉，也未要求扣减，其在二审中直接要求扣除没有法律依据。2.《消防电应补人工》与《班组未完成施工内容》系同一天出具、且在同一张纸上，该部分应补人工上诉人也未支付过。《班组未完成施工内容》与《消防电应补人工》相对应的款项，应当另行一起结算。三、关于上诉人要求被上诉人支付违约金的问题。1.被上诉人承诺工程按时完成的前提条件是《***》约定的所有设备按约定时间全部进场、民工生活费到位。但事实上，从2018年5月起，上诉人的材料一直没有到位，民工工资也没有全部到位，被上诉人当时已将该情况反映给了伟业公司副总***，双方有聊天记录。因此，是上诉人未按时将材料提供到位，被上诉人无法干活，也就无法按时完成施工。2.上述《***》的承诺对象是伟业公司而非上诉人，上诉人无权据此主张违约金。针对补充上诉意见，庭询中辩称：四、一审法院认定总劳务款是有计算依据的，不存在上诉人所称依据不足的情形。**保养应当由伟业公司提出，但事实上伟业公司并未提出该要求。上诉人主张由其实施**保养工作，既无依据，也无事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 伟业公司在庭询时述称，一审法院对伟业公司的事实认定和判决都是正确的，请求二审法院维持一审判决。 ***公司未作**。 **在庭询时述称，确实向上诉人发送过分部分项工程量清单，但其是根据施工图内容要求被上诉人完成工作量，并非结算依据。**系施工员，无权与上诉人结算。 ***向一审法院起诉请求：1.判决被告**支付原告劳务承包款282212元，并支付自2019年1月1日起至实际履行日止的中国人民银行同期贷款利息；2.判决被告盛安公司、伟业公司对被告**应支付的劳务承包款282212元及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告伟业公司（甲方）与***公司（乙方）曾签订《城南棉纺织公司等地块消防工程承包合同协议书》一份，约定甲方将城南棉纺织公司等地块消防工程承包给乙方，总造价暂定420万元，按实结算；总工期自2016年10月25日至2017年8月30日。2016年10月19日，***公司城南棉纺织地块消防工程项目部（甲方）与原告***（乙方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将案涉工程的劳务作业承包给乙方；承包方式：乙方以包人工、包施工机械、包场内运输及制作安装、包安全、包质量及工期、***施工，所有用于工程实体的施工材料由甲方提供；甲方派驻现场的代表为**，代表甲方具体负责本工程的管理；工程款支付：至竣工验收时按总完成工程款的85%支付工人工资（如中途遇到跨年度施工，每年的年终工人总工资按乙方已完成实际工程量的85%支付），甲方在竣工验收六个月后（一个月内）支付10%，留5%作为保证金，保修期满后支付；本合同采用固定单价合同方式确定：地：地下室按27元/㎡防安装按喷淋头108元/个点位（含吊顶部位），消防报警系统99元/个点位（含吊顶部位），消防箱760元/个(含箱内设备安装)，水泵房即报警主机安装不再另计，以上按面积计算的安装费按施工图纸建筑面积计算。合同落款甲方处**为“***公司城南棉纺织公司等地块消防工程项目技术专用章（此章仅限技术资料使用其他用途一律无效）”。 2017年10月19日，被告**向原告***出具***一份，内容为“本人与消防班组***承诺（城南棉纺织公司消防工程）：1.保证金退还50000元，在10月底退还20000元，11月底退还15000元，剩余15000元12月底退还；2.工人按2000元/人按月发放，打入***卡里，由我公司派人监督发放到施工人员；3.每月支付***生活费5000元；4.材料按实际用量公司及时报销……”。 被告***公司曾向伟业公司出具***一份，要求伟业公司将案涉工程的工程款（包括人工费和材料费）经其确认后，直接支付给相应的施工班组承包人和相应的材料供应商，其公司的确认方式以公司指定的工作人员**（身份证号码330621197606××××）签名为准……，被告**在该***下方签字。被告伟业公司**被告**系案涉消防工程的实际施工人，第三人**系**的工作人员。 第三人**在2017年4月-2018年8月期间，陆续向原告出具联系单21份，记载了原告方另行提供人工118.5工。同时，第三人**向原告方工作人员微信发送分部分项工程量清单与计价表一份，表内统计了案涉消防工程中原告的工程量，其中消防电点位3812只、消防箱320只、喷淋596只。共产生劳务款1198118.30元，原告自认已收到劳务款合计856000元。案涉消防工程己于2018年12月21日经验收合格，工程质量竣工验收记录中记载案涉工程地下室建筑面积18171.43㎡。 另查明，被告伟业公司已向原告**支付工程款共3519872.48元。 一审法院认为，原告系个人，未取得建筑施工相应资质，故原、被告之间的劳务承包合同无效，但原告施工的城南棉纺织地块消防工程已竣工验收，原告可以主张劳务款。综合本案证据及当事人**，案涉工程实际施工人为**，第三人**系**的员工，**向原告出具联系单及工程量清单与计价表的行为应约束于**，可作为原告结算的依据。关于被告***公司及伟业公司是否需对欠付款项承担连带清偿责任。根据查明事实，被告**与***公司仅是转包关系，**作为转包工程接收方，其与原告缔结合同的行为符合其身份特点，因《劳务承包合同》中落款**的系项目专用章，且该印章中已注明仅限技术资料使用其他用途一律无效，根据合同相对性，该合同对被告***公司亦没有约束力，同时，被告***公司作为案涉项目消防工程的承包人，被告伟业公司作为案涉项目的总承包人，其对实际施工人就工程价款并无清偿责任。综上，原告主张的劳务款（已扣除5%的质保金）应由被告**承担付款责任，但利息起算点依法调整。原告对被告***公司、伟业公司的诉请缺乏依据，不予支持。被告**、***公司、第三人**经该院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告**应支付给原告***劳务款282212元，并支付该款自2019年7月21日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5534元，财产保全费2270元，合计7804元，由被告**负担，于本判决生效之日起七日内结清。 二审中，上诉人**向本院提交以下证据：1.《劳务承包合同》一份，证明被上诉人向一审法院提交的《劳务承包合同》与上诉人二审提交的不一致，前者的部分内容被划掉，故应以上诉人二审提交的为准。2.***、***、**、***于2019年1月25日共同出具的《班组未完成施工内容》一份，证明被上诉人尚有消防电、消防火等内容未完工。3.***、***于2018年7月5日共同出具的《***》一份，证据被上诉人确认尚有未完成工程量，应予扣减。4.2018年10月27日《整改意见书》一份，证明被上诉人2018年8月中旬撤出工地时，其所施工的工程因存在严重质量问题，被相关检测部门要求整改，**费用应扣减。5.**、**出庭作证证言，其中**当庭**的主要内容为“其与**是朋友，2018年8月至11月下旬左右，其受**邀请到绍兴城南棉纺地块做点工，前面的人没做完，其主要做了消防安装、收尾、**等工作，具体包括1-7号楼屋面风机电源接线、水泵房水泵接线、1-7号楼报警系统线路检查、协助后期调试等，因时间久了，一共做了几工、收了多少钱不清楚，总共是四个人做的”；**当庭**的主要内容为“2018年11月，**介绍其在上诉人绍兴城南工地做活，没有见到前面做活的人，大概做了四个月，其主要做消防安装、调试，具体包括主机接线调试、防火门模块、水管、报警、调试过程出现故障时排除等，验收过后走的，生活费每月一打（现金）、年关一次性结算，总共收到多少报酬记不清了”，共同证明被上诉人未按合同约定全面施工，尚有剩余未施工部分由两证人及其工友施工完毕，一审按施工合同约定计算劳务费明显错误。 被上诉人**质证认为：证据1不能达到上诉人的证明目，被上诉人向一审法院提交的《劳务承包合同》虽有内容被划掉，但均由被上诉人**确认，故应以被上诉人提交的合同为准。对证据2的真实性无异议，但该证据中既有《班组未完成施工内容》，也有《消防电应补人工》，且未明确计算依据和人工费用总额；一审法院并未对两部分费用作出处理，该两部分费用应当由第三方机构评估后，另行起诉。对证据3的真实性无异议，但与上诉人无关；因**、***公司无法支付民工工资，***、***才向伟业公司出具该《***》，目的是要求伟业公司协助解决民工生活费问题，后续因上诉人材料延误等原因才无法完工。对证据4的真实性无异议，但整改内容中的1-3、5并非被上诉人的施工范围，4、9是设备问题，6已经进行了整改，7是没有材料，8“距离不足”中的距离是由**指定的。对证据5的真实性不认可，证人所做的事情不能与《班组未完成施工内容》一一对应，被上诉人施工过程中，**都是通过转账方式支付报酬，现金几乎没有，两证人却称**以现金方式向其支付，是想掩盖到底支付多少劳务款，且两证人根本说不清到底收到多少报酬，上诉人如要求扣除劳务款，首先应将劳务款算清楚；合法性也不予认可，按照新的证据规定，上诉人应当在举证期限届满前向法院提出证人作证申请，其直至2020年8月4日才在移动微法院中提出，申请程序不合法；案涉消防工程实际是由***调试的，其是被上诉人的现场负责人员。原审被告伟业公司质证认为：对证据3的真实性无异议，该证据系上诉人从伟业公司取得，相应权利属于伟业公司。伟业公司不是证据1、2、4、5的当事人，上述证据由法院审查。原审被告***公司未作质证。原审第三人**质证认为：对证据1-5均无异议，不认可被上诉人所称《整改意见书》问题8“距离不足”中的距离是由其指定的说法。 本院审查认为，上诉人提交的证据1与被上诉人向一审法院提交的《劳务承包合同》的区别主要体现在第二条承包范围及内容，即后者部分内容被横线划掉并加盖“***公司城南棉纺织等地块消防工程项目技术专用章（此章仅限技术资料使用其他用途一律无效）”，上诉人在二审庭询中认可被上诉人提交的合同由其签订、印章由其持有并加盖，且认为部分内容确实需要划掉，仅坚持2.1第四行“生活及”三字不应划掉，显然上诉人仅作对己方有利的**，又未能说明合理理由，本院不予采信。证据2同时包含《班组未完成施工内容》《消防电应补人工》，且均未在一审中处理，上诉人也未提交相应计算依据及金额，故不能达到上诉人要求扣减劳务款的证明目的。证据3系被上诉人向伟业公司出具，本院确认其真实性，但不能达到上诉人的证明目的。证据4的落款时间为2018年10月27日，早于案涉工程验收合格时间，仅能证明该工程部分施工内容在竣工验收前曾进行整改。证据5中的两证人虽出庭作证，但其**缺乏佐证，不足以达到上诉人的证明目的。 被上诉人***向本院提交以下证据：6.被上诉人与伟业公司副总***的短信聊天记录一组，证明2018年5月开始，上诉人没有把设备提供到位，被上诉人签署***后，上诉人仍有设备未到位，部分民工工资也未支付，才导致工程顺延。7.**手写的工程量照片一份，证明2019年1月22日，被上诉人找**结算时，**按照施工图纸手写的工程量，该工程量与**微信发送的工程量清单和计价表不一样，表明**发送的工程量清单和计价表是其计算后的正确点数。 上诉人**质证认为：对证据6的三性均有异议，聊天的另一方是否是伟业公司相关人员无法确定，即便是伟业公司的，也与本案无关，不能约束上诉人，也不能证明待证事实，工期延误是被上诉人造成。对证据7的三性均有异议，无任何人签名或**；即便是**手写，也不表明是最终结算，点位数量与实际不符；**只是施工员，没有代表上诉人对账的权限。原审被告伟业公司质证认为：对证据6无异议，电话号码对应的确实是该公司副总***，内容也是真实的；对证据7的真实性无法确定，由法院核实。原审被告***公司未作质证。原审第三人**质证认为：对证据6无意见。对证据7的真实性无异议，确由其书写，但只是草稿，其也没有签名；计算工作量是其工作内容。 本院审查认为，证据6系被上诉人与原审被告伟业公司相关负责人的沟通记录，仅凭该证据不足以达到被上诉人的证明目的。根据被上诉人主张，证据7仅反映案涉消防工程施工图纸中的工作量，不足以证明该工程实际发生的工作量，故不予确认。 二审中，原审被告伟业公司、原审第三人**未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据现有查明的事实及当事人一致**，上诉人**系案涉消防工程的实际施工人，原审第三人**系上诉人的员工，亦是上诉人派驻现场的代表，代表上诉人具体负责该工程的管理，故原审第三人向被上诉人***方出具联系单、发送工程量清单与计价表的行为后果应由上诉人承担。被上诉人要求据此结算其总劳务款，有相应事实依据，一审法院予以支持并无不当。经查阅一审卷宗材料，上述含有工程量清单与计价表的微信聊天记录已由被上诉人在一审庭审中作为证据提交（一审证据5），到庭当事人亦发表了质证意见，一审法院并对此进行了审查、认证。上诉人无正当理由未到庭参加一审审理，视为放弃质证权利，现又以一审庭审录像未显示被上诉人曾提交该证据原件为由否认其证明力，缺乏依据，本院不予支持。上诉人虽认为一审法院认定的总劳务款1198118.30元有误，但未提交足以反驳之证据，也未就其所称被上诉人未完成施工内容应扣减的金额尽到举证责任，其相应上诉理由，本院不予采纳。上诉人提交的落款时间为2018年7月5日的《***》，系被上诉人、***向原审被告伟业公司出具，相应权利义务亦发生在该两方之间，上诉人代伟业公司向被上诉人主张违约金，然未提交伟业公司同意或授权的证据，且伟业公司在二审中明确拒绝，上诉人该部分上诉理由依法不能成立。上诉人又主张被上诉人存在提前退出施工、施工质量不合格、不履行维保修责任等情形，但未提交足以证明之证据，本院也不予采纳。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5534元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　董　伟 审判员　傅芝兰 审判员　*** 二〇二〇年十月十六日 书记员　***