资阳市移山工程有限责任公司、中国十七冶集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川20民终14号

上诉人（原审原告）：资阳市移山工程有限责任公司，住所地资阳市雁江区南津镇迎桥村8社30号。

法定代表人：唐伯发，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张俊林，四川川源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王杰，四川川源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。

法定代表人：喻世功，董事长。

委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。

原审第三人：资阳市城投安居建设有限公司，住所地资阳市雁江区车城大道3段139号1栋6层。

法定代表人：孙静，执行董事。

诉讼代表人：资阳市城投安居建设有限公司管理人：四川豁达律师事务所，负责人吴章义。

委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文，四川豁达律师事务所律师。

上诉人资阳市移山工程有限责任公司（以下简称移山公司）因与被上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）、原审第三人资阳市城投安居建设有限公司（以下简称城投安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人移山公司委托诉讼代理人张俊林，被上诉人十七冶集团公司委托诉讼代理人宋长义，原审第三人城投安居公司诉讼代表人之委托诉讼代理人刘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

移山公司向一审法院起诉请求：1.判决十七冶集团公司支付2067621.65元工程款及资金占用利息（以2067621.65元为基数，自2017年9月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.判决十七冶集团公司赔偿移山公司因窝工、停工造成的损失500000元；3.本案诉讼费用由十七冶集团公司承担。

一审法院查明的事实：移山公司与城投安居公司于2017年1月16日签订《土石方工程施工合同》，工程名称为资阳市二环路B段保障性住房(二、三期限价商品房)建设项目场平土石方挖运回填工程，工程地点为资阳市雁江区二环路B段幸福大道旁。合同约定工程采用综合单价全包干方式，并约定了相应单价及计算付款方式等。合同签订后，移山公司入场进行土石方作业，至2017年6月中下旬，城投安居公司作为甲方、十七冶集团公司资阳市二环路B段保障房工程项目部作为总承包方、移山公司作为施工单位共同签署《资阳二环路保障性住房场平土石方工程竣工结算》，结算金额6940171.65元，城投安居公司、十七冶集团公司资阳市二环路B段保障房工程项目部、移山公司及其负责人在上述结算单上盖章签名确认。2017年8月3日城投安居公司出具《收条》：收到移山公司《土石方工程施工合同》原件一份。

一审法院认为，对于移山公司主张十七冶集团公司将该项目的土石方工程分包给移山公司进行施工并对其施工的土石方工程进行了竣工结算这一事实，因其未能举证予以证明，且十七冶集团公司予以否认，故不予采信。根据现有证据，案涉《土石方工程施工合同》的合同相对方系移山公司与城投安居公司，《资阳二环路保障性住房场平土石方工程竣工结算》明确载明的甲方为城投安居公司，十七冶集团公司资阳市二环路B段保障房工程项目部为总承包方，移山公司为施工单位，因此案涉工程的发包方和承包方为城投安居公司和移山公司，虽然移山公司主张合同被城投安居公司收回终止，但是发生于结算之后。因此对于移山公司要求十七冶集团公司支付工程款、赔偿损失的请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告资阳市移山工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费27341元，由原告资阳市移山工程有限责任公司负担。

移山公司上诉请求：撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2021）川2002民初5658号民事判决，依法改判为：1.十七冶集团公司支付2067621.65元工程款及资金占用利息（以2067621.65元为基数，自2017年9月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；2.十七冶集团公司赔偿移山公司因窝工、停工造成的损失500000元；3.十七冶集团公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认为移山公司主张“十七冶集团公司将案涉项目工程的土石方工程分包给移山公司进行施工并对其施工的土石方工程进行了结算”的事实未能举证证明，系认定事实错误。理由如下：第一，根据移山公司一审所举证据，即《土石方施工合同》、《资阳二环路保障性住房场平土石方工程竣工结算》，完全能够证明：1.该项目的土石方工程施工方为移山公司，是本案主张收取土石方工程款的权利主体，十七冶集团公司系案涉项目的总承包方，项目发包方为城投安居公司；2.移山公司所主张的工程款结算依据的标准是按照城投安居公司与移山公司签订的施工合同约定的标准，这一事实有城投安居公司的项目经理胡刚的签字内容证实；3.城投安居公司项目经理胡刚在结算单注明的“请成控部审核”，这里表述的成控部就是十七冶集团公司的项目部所属专项部门，也表明该工程结算的工程量、综合单价、工程款总额等由十七冶集团公司所属的项目经理关健负责审核。事实上，移山公司在项目上所有的施工任务都是接受了十七冶集团公司项目经理关健的安排进行，而且十七冶集团公司自项目入场起就一直在对项目的所有工程施工进行管理，其项目部行使了总承包方对分包项目（土石方工程）的管理职责。第二，移山公司与十七冶集团公司及城投安居公司实际履行土石方施工合同的情况来看，移山公司与十七冶集团公司系土石方工程分包合同关系：1.移山公司所收取的工程款一直都是十七冶集团公司在支付，而且经过双方公司的对公账户进行办理；2.现场施工接受十七冶集团公司项目经理关健的工作任务指派；3.根据城投安居公司出具的移山公司施工的土石方工作函的内容看：致函单位为十七冶集团公司资阳二环路B段保障房工程项目经理部，而不是移山公司的土石方工程项目经理部，同时函件所指的工程内容是移山公司所施工的土石方工程内容，这更能够证明移山公司系案涉土石方工程的分包方，而且有城投安居公司项目经理胡刚的签字确认。反之，如果移山公司与城投安居公司系土石方承包合同关系，本函件应当直接送达给移山公司，送达对象就不应该是十七冶集团公司方项目部。4.根据项目大门土石方工程增加的工程款结算单载明内容及签字人身份来看，张祥也是十七冶集团公司所属工程劳务的负责人员，而不是城投安居公司的项目管理人员。5.移山公司一审提供的土石方施工方量计算图上的签字人员看，是移山公司的现场负责人及十七冶集团公司的项目经理。上述事实及证据完全能够证明移山公司与十七冶集团公司之间的分包关系，一审法院以移山公司未能举证予以证明，明显认定错误。第三，移山公司对于一审所主张的窝工、停工损失也提供了充分的证据证明，因此，请求二审法院依法予以支持。综上所述，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请依法改判以支持移山公司上诉请求。

十七冶集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案的关键证据有两份，一份是土石施工合同，证明发发包人是本案第三人城投安居公司，施工人是本案上诉人移山公司；一份证据是工程款结算书，结算书上表明城投安居公司是合同甲方，移山公司是施工单位，且城投安居公司在结算单上备注按照合同执行，本案唯一的合同就是城投安居公司与移山公司所签订，移山公司也在上诉状中承认这一事实；2.移山公司与十七冶集团公司没有合同关系，移山公司没有就本案施工工程与十七冶集团公司进行过商谈和签订施工合同，移山公司在上诉状中所说的存在的合同关系都是主观上的推测，逻辑结论是荒谬的，案涉工程的现状是该工程并未取得施工许可，监理公司也未进入现场签发开工令，在法律上该工程处于未施工状态，移山公司是否施工及施工工作量与十七冶集团公司无关；3.上诉状中案外人张祥不是十七冶集团公司劳务人员，张祥的名字体现在移山公司一审提供的签证单上，该单落款上也可以看出张祥不是十七冶集团公司的劳务负责人；4.移山公司主张的停工损失依法不应支持，移山公司的开工属于违法开工。请求二审依法驳回。

城投安居公司辩称，因城投安居公司于2021年4月进入破产程序，作为破产管理人在管理时没有接收到任何资料，对于移山公司与十七冶集团公司的施工情况以及与城投安居公司的情况，管理人不清楚。通过管理人查询城投安居公司的银行账户信息显示不出城投安居公司与移山公司与十七冶集团公司之间存在各种关系。

二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人双方争议的事实认定如下：移山公司提交了唐家富与胡刚于2021年11月24日的通话录音光盘以及整理的文字记录，拟证明把移山公司和城投安居公司签订的合同收回的理由和目的。十七冶集团公司之所以没有签是因为破产，所以才没有完善，十七冶集团公司是入了场的，事实上合同履行中十七冶集团公司项目负责人对土石方都是有确认签字，工程款也是十七冶集团公司对公账户。

十七冶集团公司质证认为，对该证据的三性不予认可，不符合民事诉讼法要求，证人应当出庭作证证明案件事实。从录音上也看不出来，本案的合同不是谁有权和无权，没有合同合意。现在也没有进行开工不可能进行分包。内容上只有第三人城投安居公司将合同收回并没有解除合同。城投安居公司质证认为，对证据本身不发表意见。管理人在破产程序中确实有职工叫胡刚，欠其工资。本院认为，首先，因十七冶集团公司对该证据的三性予以否认，现该通话录音的双方均未到庭，故无法核实该证据的真实性；其次，即便该通话录音具有真实性，也不能证明十七冶集团公司是案涉土石方工程的相对方，故该证据不能达到移山公司的证明目的。

二审查明，一、城投安居公司的股东为资阳市城市建设投资有限公司和四川中新安居建设有限公司。二、2016年6月18日，城投安居公司作为发包方与十七冶集团公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称资阳市二环路B段保障性住房（二、三期限价商品房）；工程地点：资阳市雁江区幸福大道；工程内容：土建、安装、装饰工程施工总承包；工程承包范围：8栋高层（6栋34层、2层31层），建筑面积约185000m2，图纸内全部施工内容等。三、2017年1月16日，移山公司作为甲方与城投安居公司作为乙方签订《土石方工程施工合同》，工程名称为资阳市二环路B段保障性住房(二、三期限价商品房)建设项目场平土石方挖运回填工程；工程地点为资阳市雁江区二环路B段幸福大道旁；并约定了相应单价及计算付款方式等，其中约定工程采用综合单价全包干方式，挖土方含外运的单价为23.50元/m3，场内土方回填综合单价16元/m3，场外买土方回填综合单价23元/m3；付款方式：……本工程土方挖运每完成100000m3后，支付完成工程量金额的70%，土方回填完成后支付至完成工程量金额的80%，剩余款项三个月内结清。四、《资阳二环路保障性住房场平土石方工程竣工结算》载明：“挖土石方290995.90m3，综合单价23.50元，小计6838403.65元；场内土方回填6360.50m3，综合单价16元，小计101768元，总金额6940171.65元。备注：1.工程量依据合同为规划院出具的土石方测算报告。2.合同单价为含挖、填、外运含税等在内的综合包干单价。3.此表格作为最终结算值。在上述内容的下方还载明：依据合同约定，土石方回填完成后支付至工程量金额的80%，尾款三个月内结清。”在该结算表的下方城投安居公司（甲方）签字处有胡刚签名并签有“按合同执行，请成控部审核2017.7.26”以及城投安居公司印章；十七冶集团公司资阳二环路B段保障房工程项目经理部（总承包）签字处有关键签名以及十七冶集团公司资阳二环路B段保障房工程项目经理部印章；移山公司（施工单位）签字处有唐家富签名以及移山公司印章。五、城投安居公司和十七冶集团公司在二审庭审中均认可：十七冶集团公司在城投安居公司进入破产程序后未向城投安居公司申报过债权。

二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：十七冶集团公司是否应当向移山公司承担支付工程款的责任。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，引起本案纠纷的法律事实发生在2021年1月1日以前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案中，移山公司主张工程款给付，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，案涉工程款给付责任应当由合同相对方承担。移山公司在二审庭审中提出“城投安居公司系政府平台公司，案涉《土石方工程施工合同》需经过招投标程序”，但未提供相应证据证明该主张。即便该主张成立，案涉《土石方工程施工合同》因未招投标而导致合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，案涉工程款给付责任仍应当由合同相对方承担。

至于合同的相对方，根据移山公司在一审举示的证据：首先，从合同的签订看，案涉《土石方工程施工合同》显示合同的相对方系移山公司与城投安居公司。移山公司并未与十七冶集团公司签订案涉土石方工程合同，十七冶集团公司也否认与移山公司存在分包合同关系。其次，从合同履行情况看，《资阳二环路保障性住房场平土石方工程竣工结算》显示案涉工程款结算是按照案涉《土石方工程施工合同》约定的单价确定，且移山公司在上诉状中也认可该事实，表明移山公司和城投安居公司实际履行了案涉《土石方工程施工合同》。由于作为案涉《土石方工程施工合同》相对方的移山公司和城投安居公司均在竣工结算表上签字确认，故即便十七冶集团公司作为总承包方在上述竣工结算表上签名盖章，也不能证明十七冶集团公司是案涉土石方工程合同的相对方。第三，从工程款的给付主体看，移山公司上诉提出“工程款一直是十七冶集团公司在支付”。十七冶集团公司承认曾向移山公司转款500万元，但对转款原因作出了解释“城投安居公司曾预付给十七冶集团公司工程款500万，由于十七冶集团公司退场应退还该500万元给城投安居公司，城投安居公司让其将该500万转给移山公司”。根据日常生活经验规则，如果案涉土石方工程是十七冶集团公司转包给移山公司，十七冶集团公司向移山公司支付了上述500万元工程款后，不可能不向已进入破产程序的业主城投安居公司申报债权，但城投安居公司在二审庭审中陈述十七冶集团公司并未向其申报债权，故十七冶集团公司关于500万元转款的解释符合常理，十七冶集团公司是受城投安居公司委托将其本应退还给城投安居公司的预付工程款500万元转账给移山公司这一事实具有高度盖然性，本院对移山公司收到的上述500万元工程款是由城投安居公司给付这一事实予以确认。第四，即便移山公司关于“城投安居公司收回了案涉《土石方工程施工合同》，就是与其解除了合同”的主张成立，由于城投安居公司收回案涉合同的时间是在案涉土石方工程竣工结算之后，因案涉土石方工程合同已经履行，故案涉工程款的给付主体仍应是案涉土石方合同的相对方即城投安居公司。关于移山公司上诉提出“从城投安居公司于2017年5月2日向十七冶集团公司发出的《关于二环路B段保障性住房二、三期限价商品房场地平整土方开挖有关工作的函》内容以及十七冶集团公司张祥在增加工程款结算单上签名等可以证明移山公司与十七冶集团公司是分包关系”的理由，因十七冶集团公司否认收到过上述函件、否认张祥是其员工，而移山公司也未提供证据证明其主张，对此应承担举证不能的法律后果。移山公司相应的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，根据现有证据不能认定十七冶集团公司是案涉《土石方工程施工合同》相对方，移山公司对此应承担举证不能的法律后果。故十七冶集团公司不应承担案涉工程款给付责任。移山公司相应的主张十七冶集团公司支付工程款并赔偿损失的上诉请求，因无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，移山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27341元，由资阳市移山工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭敏

审判员　　罗凯

审判员　　张慧

二〇二二年一月十八日

书记员　　李兰