中铁九局集团有限公司成都分公司与资阳市移山工程有限责任公司、中铁九局集团有限公司、四川建升房地产有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川20民终106号

上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市金牛区，统一社会信用代码915101067978496170。

负责人：杨延昭，总经理。

委托诉讼代理人：郑宇，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）:资阳市移山工程有限责任公司，住所地四川省资阳市雁江区，统一社会信用代码915120025534516025。

法定代表人：唐洪，执行董事。

委托诉讼代理人：张俊林，资阳市卓见法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：田林，四川川源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区，统一社会信用代码91210100240612006H。

法定代表人：段广和，董事长。

被上诉人（原审被告）：四川建升房地产开发有限公司，住所地四川省成都市郫县，统一社会信用代码91510124667416397G。

法定代表人：王贺彩，董事长。

委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。

上诉人中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）与被上诉人资阳市移山工程有限责任公司（以下简称移山公司）、中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、四川建升房地产有限公司（以下简称建升房产公司）合同纠纷一案，原由四川省资阳市雁江区人民法院于2017年10月17日作出（2017）川2002民初1613号民事判决。宣判后，中铁九局成都分公司和建升房产公司均不服，分别于2017年11月3日、2017年11月2日向本院提起上诉。本院于2018年1月16日收到原审法院移送的案卷材料后，依法组成合议庭，在审理过程中，上诉人建升房产公司未按规定缴纳案件受理费，本院于2018年1月19日作出（2018）川20民终106号民事裁定，本案按上诉人建升房产公司自动撤回上诉处理。本院于2018年2月7日公开开庭审理了本案，上诉人中铁九局成都分公司的委托诉讼代理人郑宇、被上诉人移山公司的委托诉讼代理人田林、张俊林、被上诉人建升房产公司的委托诉讼代理人许立河到庭参加诉讼，被上诉人中铁九局经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中铁九局成都分公司上诉请求：1.依法撤销四川省资阳市雁江人民法院（2017）川2002民初1613号民事判决，改判中铁九局成都分公司不承担退还保证金及利息的责任；由移山公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.移山公司与中铁九局成都分公司、建升房产公司签订的《工程施工协议书》中约定项目根本不存在，这一事实直接影响各方在签署协议书时的真实意思，但一审法院对这样关键事实没有认定。2.移山公司在签订协议书过程中存在重大过错，应对保证金被骗取承担责任。移山公司作为一家有经验、有资质的施工承包企业，对于项目是否存在未予审查，在未见到任何项目资料、批复文件的情况下即与建升房产公司的副总经理廖洪治签订协议书，依合同约定“交纳”保证金后长达10个月的时间既未去查看施工现场，也未要求廖洪治等人提供项目资料。移山公司在整个签合同、“交纳”保证金过程均存在重大过失。一审庭审中，移山公司的证人证言也反映了这一点。证人证言之间相互矛盾，对于合同签订时间、地点、形式等均不一致，这也说明了移山公司在签订协议过程中的过错。3.一审法院忽视证人证言中陈述的移山公司与廖洪治之间的特殊关系。庭审中移山公司的证人陈述，移山公司的法定代表人与建升公司的副总经理廖洪治关系密切，私下多有往来。移山公司知晓中铁九局成都分公司为国有企业，如签订合同后，即使项目不存在，保证金也能及时归还。移山公司在签订合同过程中存在与廖洪治串通骗取保证金的嫌疑，这也更好地说明为什么移山公司明知项目不存在，无任何项目资料，仍与廖洪治签订协议书，并将保证金支付至建升房产公司。4.一审法院对保证金退还的主体认定有误。既然一审法院认定协议书有效，那么也应严格按照协议书约定履行，协议书中明确约定，保证金的退还由建升房产公司负责。如果该协议书为双方真实意思表示，建升房产公司本身就是协议主体，收取保证金、退还保证金是协议各方对权利义务的约定，理应遵守。一审法院也应以合同法意思自治为原则，判决由建升房产公司承担归还保证金责任。二、本案应当移送公安机关立案侦查。经核实《工程施工协议书》中中铁九局成都分公司签章的代理人廖洪治因涉嫌挪用保证金等犯罪被大连运输检察院依法侦查立案，故本案虽然由一审法院以民事纠纷立案，但是该案涉嫌合同诈骗，根据先刑后民的诉讼原则，本案应当移送公安机关立案侦查，而不应当由法院以民事纠纷处理。

移山公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。中铁九局成都分公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建升房产公司答辩称：本案的保证金是建升房产公司收取，所以应由建升房产公司退还。本案中的项目不存在，所以本案的合同存在合同诈骗，应先刑后民。

中铁九局未作答辩。

移山公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决中铁九局成都分公司退还移山公司工程保证金300万元及利息（自2016年9月14日起按中国人民银行同期、同档贷款利息计算至付清时止）；2.依法判决中铁九局对中铁九局成都分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；3.依法判决建升房产公司对中铁九局成都分公司、中铁九局的退款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由中铁九局成都分公司、中铁九局、建升房产公司承担。

原判认定，2016年9月，移山公司与中铁九局成都分公司签订《工程施工协议书》,甲方为中铁九局成都分公司，乙方为移山公司，协议约定的内容包括但不限于：甲方作为施工总承包单位，甲方进行单位工程的具体划分，确定承包给乙方约1.5亿元的施工任务，施工内容包含但不限于土地整理及市政基础工程，科技大楼及其他房建。工程合同履约保证金，为总合同额的10%，合同签订后五日内缴纳300万，随工程进度逐步返还。暂定进场时间为2016年11月30日，如因特殊原因影响进场时间，由甲方提前通知乙方，具体事宜另议。该协议甲方处法定代表人或委托代理人处为廖洪治。2016年9月13日，中铁九局成都分公司向移山公司出具《委托书》载明：由于业务需要，现委托贵公司将我公司合川工业园区项目履约保证金人民币300万元转入以下账户：户名：四川建升房地产开发有限公司账号：021××XXX开户行：成都农商银行青羊支行保证金的退还由该公司原账户退回。同日，移山公司转款300万元至《委托书》中载明的建升房产公司账户，建升房产公司于当日向移山公司出具300万元收据一份（编号0093926），收据摘要处注明：合川工业园项目履约保证金，并加盖了建升房产公司财务专用章。

另查明，在签订《工程施工协议书》之时中铁九局成都分公司负责人为刘庆伟，廖洪治为建升房产公司副总经理。2017年3月1日刘庆伟、廖洪治因涉嫌挪用公款被辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院决定逮捕。

原审法院经审理认为，第一、中铁九局成都分公司虽对《工程施工协议书》、《委托书》中的印章的真实性不予认可并申请对《工程施工协议书》、《委托书》中加盖的中铁九局分公司的印章进行鉴定，在鉴定过程中，因中铁九局分公司未在规定日期内缴纳鉴定费导致鉴定终止，中铁九局成都分公司虽对《工程施工协议书》、《委托书》中的印章的真实性不予认可，但并无证据能够予以证明，应当承担举证不能的法律责任，视为对《工程施工协议书》、《委托书》中印章认可。廖洪治虽然不是中铁九局成都分公司负责人，但在有中铁九局成都分公司公章的情况下，在签订《工程施工协议书》中移山公司有理由相信廖洪治有代理权，符合表见代理的规定，其行为责任应当由中铁九局成都分公司承担。第二、移山公司方以合同目的不实现为由要求退还保证金，经释名移山公司方明确表示不将解除《工程施工协议书》作为本案的诉讼请求，根据《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的知道意见》第5条规定：“当事人未明确提出解除合同，直接请求解除合同的法律后果的，人民法院应当向其释名是否将解除合同作为诉讼请求。当事人经释名后拒不明确解除合同请求的，人民法院应当对合同是否解除进行审理，并在裁判文书判决说理部分予以说明。”本案中《工程施工协议书》中涉及的“合川工业园”项目并不存在，该协议已经实际无法履行，移山公司方基于合同目的不能实现要求解除合同的法律后果退还保证金，应当得到支持，《工程施工协议书》应当予以解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除时间应当为起诉状副本送达中铁九局分公司之日即为2017年5月19日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”移山公司方要求按照中国人民银行同期同档贷款利率计算损失赔偿应当得到支持，但损害赔偿应当从合同解除之日开始计算。第三、移山公司根据中铁九局成都分公司的要求将300万元保证金支付至建升房产公司账户，视为向中铁九局成都分公司完成了保证金的支付，移山公司要求中铁九局成都分公司退还保证金的请求符合法律规定，应当予以支持，因中铁九局成都分公司不具有法人资格，中铁九局应当承担责任。第四、建升房产公司出借银行账户违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户的规定，同时根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》“出借银行账户是违反金融管理法的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”本案中涉及的300万元保证金在进入建升房产公司银行账户后被挪用，因此建升房产公司应当对于保证金的返还承担连带责任。

综上所述，对于移山公司要求中铁九局成都分公司退还工程保证金300万元及利息（自2016年9月14日起按照中国人民银行同期、同档贷款利息计算至保证金付清之日止），中铁九局承担补充清偿责任的诉讼请求，依法予以支持中铁九局集团公司、中铁九局成都分公司退还保证金300万元及利息（自2017年5月19日起按照中国人民银行同期、同档贷款利息计算至保证金付清之日止），对于移山公司要求建升房产公司对保证金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中铁九局集团有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内退还原告资阳市移山工程有限责任公司保证金300万元及利息（从2017年5月19日起以未退还的保证金为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至保证金付清之日止）；二、被告四川建升房地产开发有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告资阳市移山工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，由被告中铁九局集团有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司、四川建升房地产开发有限公司负担。

在二审过程中，建升房产公司提交以下证据材料：

仲裁申请书、（2017）渝仲字第2236号开庭通知书复印件各一份，拟证明建升房产公司在合川没有项目，即本案中合同涉及的项目不存在。

中铁九局成都分公司质证称：对证据的三性无异议。

移山公司质证称：对该证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，在一审判决书中已经认定了合川项目不存在。

对该证据待证的事实各方当事人均无异议，对证据本身的真实性亦无异议，本院予以采信。

经本院二审询问，就本案所涉款项，中铁九局成都分公司及建升房产公司分别向检察机关报案，但均未得到回复。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本案的争议焦点：1.本案是否应当移送公安机关侦查。2.承担向移山公司退还保证金的责任主体。

本院认为，一、关于本案是否应当移送公安机关的问题。从案涉合同签订情况看，廖洪治虽然不是中铁九局成都分公司的负责人，但其以中铁九局成都分公司名义与移山公司订立合同，并在合同上加盖了中铁九局成都分公司印章，作为《工程施工协议书》合同的相对人移山公司有理由相信廖洪治系得到了中铁九局成都分公司的授权代理签订合同，且该代理行为通过加盖印章得到中铁九局成都分公司的确认，故该合同的权利义务应由中铁九局成都分公司承受。从案涉合同履行情况看，中铁九局成都分公司向移山公司出具的转款委托书，实为对《工程施工协议书》中履约保证金履行方式的一种约定，移山公司依约通过银行转账方式向建升房产公司的银行账户转款300万元，建升房产公司出具了加盖财务专用章的收据，证明建升房产公司已收到了案涉款项，移山公司缴纳履约保证金的义务已履行完毕。据此，无论廖洪治是否涉嫌挪用公款犯罪，移山公司依据案涉合同所提起本次民事诉讼所涉及的事实与廖洪治涉嫌挪用公款的犯罪事实并非同一事实，本案无须以刑事案件的审理结果为依据，且本案所涉款项并无证据证明已纳入检察机关的侦查范围，亦无中止审理的其他法定情形，故本案应当继续审理。中铁九局成都分公司关于本案应当移送公安机关立案侦查，而不应以民事纠纷处理的主张，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。

二、关于承担向移山公司退还保证金的责任主体问题。因中铁九局成都分公司与移山公司订立的《工程施工协议书》中涉及的“合川工业园”项目并不存在，该协议应当予以解除，一审法院认定该协议于2017年5月19日解除，各方当事人无异议，本院予以确认。移山公司要求合同解除后的法律后果即要求退还保证金及赔偿损失的请求符合法律规定，一审判决予以支持正确，本院予以确认。与移山公司订立《工程施工协议书》的系中铁九局的分支机构中铁九局成都分公司，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，根据移山公司的诉讼请求，应由中铁九局成都分公司承担责任后，不足部分由中铁九局承担，一审法院判决由中铁九局、中铁九局成都分公司共同承担退还责任不当，但一审判决后，中铁九局未提出上诉，应视为对自己权利的放弃，并对一审判决服判，故本院对一审判决的该判项予以维持。

建升房产公司违法出借账户，一审法院依照最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》“出借银行账户是违反金融管理法的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”之规定，判决建升房产公司对保证金的返还承担连带责任并无不当，且建升房产公司未提起上诉，对此本院予以确认。

综上，上诉人中铁九局成都分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费30800元，由上诉人中铁九局集团有限公司成都分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　彤

审 判 员　　张　斌

审 判 员　　梅　波

二〇一八年二月二十三日

法官助理　　陈　艳

书 记 员　　卓浩军