中铁九局集团有限公司成都分公司、资阳市移山工程有限责任公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民事裁定书

（2018）川民申2430号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁九局集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区群星路*号*幢*楼***室。

负责人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，四川广力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:资阳市移山工程有限责任公司。住所地：四川省资阳市雁江区南津镇迎桥村8社**号。

法定代表人：唐洪，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川建升房地产开发有限公司。住所地：四川省郫县郫筒镇和兴街杜鹃园小区*幢*单元*号。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告：中铁九局集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街***号。

法定代表人：段广和，该公司董事长。

再审申请人中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）与被申请人资阳市移山工程有限责任公司（以下简称移山公司）、四川建升房地产有限公司（以下简称建升房产公司）及原审被告中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2018）川20雁民终106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中铁九局成都分公司申请再审称：中铁九局成都分公司与四川璟辉建筑劳务有限公司关于保证合同纠纷一案所涉及的《工程施工框架协议》《付款协议书》所加盖的“中铁九局集团有限公司成都分公司”印章被鉴定为与中铁九局成都分公司备案的印章不同，应重新鉴定；中铁九局成都分公司与移山公司签订的《工程施工协议书》约定的项目不存在，系无效合同，移山公司在签订《工程施工协议书》中存在重大过错，应对保证金被骗承担责任；即使《工程施工协议书》有效，也应由建升公司承担还款责任；本案涉及刑事案件，应先刑后民。

本院审查认为，本案一审时，中铁九局成都分公司虽对《工程施工协议书》《委托书》中的印章的真实性不予认可并申请对加盖的中铁九局成都分公司的印章进行鉴定，但在鉴定过程中，中铁九局成都分公司未在规定日期内缴纳鉴定费导致鉴定终止，二审时也未申请鉴定，中铁九局成都分公司不积极行使权利的行为，视为放弃了鉴定权利，且中铁九局成都分公司提出的另案涉及的中铁九局成都分公司印章鉴定与其备案印章不符，与本案无关联，中铁九局成都分公司应当承担举证不能的法律责任，视为对《工程施工协议书》《委托书》中印章认可。***洪治虽然不是中铁九局成都分公司负责人，但在有中铁九局成都分公司公章的情况下，移山公司在与***洪治签订《工程施工协议书》时有理由相信***洪治有代理权，符合表见代理的规定，其行为责任应当由中铁九局成都分公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第5条“当事人未明确提出解除合同，直接请求解除合同的法律后果的，人民法院应当向其释明是否将解除合同作为诉讼请求。当事人经释明后拒不明确解除合同请求的，人民法院应当对合同是否解除进行审理，并在裁判文书判决说理部分予以说明”的规定，因《工程施工协议书》中涉及的“合川工业园”项目并不存在，该协议已经实际无法履行，移山公司基于合同目的不能实现要求解除合同的法律后果退还保证金并支付占用资金利息的请求应当得到支持。移山公司根据中铁九局成都分公司的要求将300万元保证金支付至建升房产公司账户，视为向中铁九局成都分公司完成了保证金的支付，因中铁九局成都分公司不具有法人资格，中铁九局应当承担退还保证金及支付资金占用利息的责任。另外，移山公司依据案涉合同所提起本次民事诉讼所涉及的事实与***洪治涉嫌挪用公款的犯罪事实并非同一事实，无须以刑事案件的审理结果为依据，中铁九局所提本案应先刑后民的理由不能成立。

综上，中铁九局成都分公司的再审申请理由不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百九十五条第二款规定，拟裁定如下：

驳回中铁九局集团有限公司成都分公司的再审申请。

审判长**

审判员**

审判员***

二〇一八年七月十七日

书记员**