临沂新凯润置业发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终4450号

上诉人（原审被告）：临沂新凯润置业发展有限公司，住所地：临沂市河东区凯润国际花园1号楼102室。

法定代表人：闫文鹏，总经理。

委托诉讼代理人：黄二光，山东影星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月10日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。

原审第三人：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地：徐州市泉山区软件园路6号徐州软件园4号楼1120室。

法定代表人：贾献杰，总经理。

上诉人临沂新凯润置业发展有限公司（以下简称新凯润公司）因与被上诉人***、原审第三人徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称建安消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2020)鲁1312民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新凯润公司的委托诉讼代理人黄二光、被上诉人***及其委托诉讼代理人闫晓辉到庭参加诉讼，原审第三人建安消防公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新凯润公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、被上诉人***施工范围如何确定，其所诉工程是否为其实际施工并未明确。本案中，被上诉人诉称其施工范围为凯润国际花园一期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼、商铺及地下室、地下车库等的消防强电安装、消防强电布线、消防强电箱等工程，但在案件审理过程中，被上诉人既未提交相关工程施工承包合同，也未提交相关工程验收、结算等相关证据：虽后提起审计，但审计内容为被上诉人诉称部分，而上述部分是否被上诉人实际施工并未明确。实际上，上诉人临沂新凯润置业发展有限公司并未与被上诉人***签署任何关于消防强电工程的合同，也未将消防强电工程发包给被上诉人***施工。2、被上诉人所诉已超过诉讼时效。被上诉人起诉已超过诉讼时效，其所谓编制工程结算书日期为2017年5月17日，起诉日期为2020年9月16日，已超过诉讼时效。3、被上诉人并未提交充分证据证明其施工范围，也未能提供任何施工过程记录，其所谓的签字部分实际是江苏振达建筑安装工程有限公司施工过程记录，而被上诉人与江苏振达建筑安装工程有限公司已结算完毕，因此应驳回被上诉人诉讼请求，待其收集相应证据后重新提起诉讼。

***辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

建安消防公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款6402358.84元，逾期付款利息988364元（计算至2020年7月31日，合计7390722.84元），之后逾期付款利息以同期贷款利率计算至实际给付止；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2013年1月23日，原告***以江苏振达建筑安装工程有限公司名义与被告临沂新凯润置业发展有限公司签订施工合同补充协议，协议约定工程安装部分为给排水工程、采暖工程、弱电及智能化工程；合同第2.3.1条约定消防工程由甲方另行组织招标施工；合同第10条约定，安装工程总装期间付款；乙方每两个月的25日上报本次完成工程量，次月5日后按甲方审定的已完工程量的60%付款，竣工验收合格后3个月内，付至乙方合同总造价的75%，工程决算总价经审定后6个月内付至审定总价的95%，其余5%作为工程质量保修金。同时合同12条约定工程决算总造价的5%作为保修金，竣工决算后按比例数一次扣除，返还时不计利息。工程保修款在保修时间满二年或延长期满后一个月内付清余款。在实际施工过程中，2013年1月23日江苏振达建筑安装工程有限公司与被告临沂新凯润置业发展有限公司的施工合同补充协议所涉及工程以及补充协议排除的消防强电安装工程均由***组织人员施工，提供相应的建材。在消防强电工程施工过程中，原告***以施工单位江苏振达建筑安装工程有限公司临沂分公司经办人名义在价格签证上签字，将临沂凯润国际花园一期的电缆桥架、室内照明穿线铜单芯线、地下车库铜单芯线、灯具、电缆等建材由甲方供给改为乙方提供，并对相关价格进行了记载，并约定以上签证价格决算时不参与下浮。价格签证表上甲方建设单位工作人员王学义、姚元涛，建设监理单位工作人员宋佑湘、李宏在现场签证上签字。2016年5月23日，临沂新凯润置业发展有限公司工程部出具临沂凯润国际花园一期消防工程消防强电安装工程材料价格说明，对凯润国际花园一期工程的消防强电安装工程材料价格按江苏振达建筑安装工程有限公司与建设单位签字认可的水电安装工程所有相关签证的材料价格，1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼、商铺、地下室及地下车库消防工程的消防强电安装工程使用的材料名称、规格型号以及品牌与水电安装工程材料名称、规格型号及品牌相同的材料价格执行。同日，临沂新凯润置业发展有限公司工程部出具凯润国际花园一期消防工程消防强电安装工程工程款支付及结算补充说明一份，载明由徐州市建安消防工程有限公司施工的凯润国际花园一期1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼、商铺、地下室及地下车库消防工程的消防强电安装工程工程价款的支付办法按江苏振达建筑安装工程有限公司（代理人***）与建设单位临沂新凯润置业发展有限公司签订的水电安装工程（2013年1月23日）第10条工程价款支付管理相关条款执行，结算办法按江苏振达建筑安装工程有限公司（代理人***）与建设单位临沂新凯润置业发展有限公司签订的水电安装工程（2013年1月23日）第11条工程价款支付管理相关条款执行。2017年9月21日，被告工程部出具凯润花园一期水电安装工程结算问题回复意见。在回复意见上补充第六条，合同2.3.1条消防强电安装划分范围？回复：消防工程消防强电安装范围为一期各楼号楼梯间、公共部位、地下汽车库及商铺的所有消防应急照明和消防动力的电气安装，并另行结算。被告工程部在建设单位处加盖公章，姚元涛签字确认，并书写经吴总审核同意（含第6条），原告***在施工单位处签字。2020年8月21日，原告***以临沂新凯润置业有限公司、徐州市建安消防工程有限责任公司、江苏振达为被告向一审法院提起起诉，后撤诉。2020年10月21日，原告***以临沂新凯润置业有限公司作为被告向一审法院提起诉讼。在审理过程中，原告申请对其施工的消防强电工程造价进行鉴定，并提供现场签证以及施工图纸作为鉴定依据。经法院委托山东中原建设项目管理有限公司鉴定，1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼、商铺、地下室及地下车库消防工程的消防强电安装工程工程总造价为3101048.41元，为此原告预付鉴定费44000元。另查明，被告临沂新凯润置业发展有限公司与第三人徐州建安消防工程有限责任公司签订的施工合同以及补充协议中，第三人施工范围为凯润一期消防工程、电子报警及消防探测工程、消防泵房消控设备及配件、逃生升降器、消防箱、水带水枪和安装费、检查井、阀门井、法兰、管材及安装调试费等，与本案原告所主张的工程不存在交叉、重合。原告***就该施工合同补充协议中给排水工程、电气工程、暖气安装工程的工程款的给付于2016年向一审法院提起诉讼，案号为（2016）鲁1312民初4459号。

一审法院认为，虽然原告***提供了与第三人签订的承包协议，但是根据其庭审中的自认以及第三人的陈述，与第三人实际上并不存在合同关系。被告临沂新凯润置业发展有限公司虽抗辩与原告不存在施工合同关系，原告也提交不出与原告之间直接签订的书面施工合同，但原告提交充分的证据证实涉案工程一直由其具体组织人员施工。因此，原告***实际与被告临沂新凯润置业发展有限公司之间存在事实的施工合同关系。被告将消防强电安装工程交由不具有相应资质的原告***具体组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价格的，应予支持”。现涉案工程已经于2015年10月验收合格并交付使用，对于涉案工程款3101048.41元，被告临沂新凯润置业发展有限公司应当予以支付。对于欠付工程款的逾期利息计算。因被告2017年5月23日出具的凯润国际花园一期消防工程消防强电安装工程工程款支付及结算补充说明载明按照江苏振达建筑安装工程有限公司（代理人***）与建设单位临沂新凯润置业发展有限公司签订的水电安装工程（2013年1月23日）第10条工程价款支付管理相关条款执行。原、被告均确认工程竣工是2015年10月份，被告应当参照合同约定支付工程款，但其未支付，应当支付相应的逾期利息。原告***于2021年3月5日声明对于2016年1月1日之前的工程款利息放弃，系在法律规定范围内对自身权利的处分，符合法律规定，予以确认。对于工程款3101048.41元的95%即2945995.99元，应当自2016年1月1日起按照同期中国人民银行贷款基准利率支付逾期付款的利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。对于工程款的5%即155052.42元，为保修金，参照施工合同补充协议不计利息。关于被告临沂新凯润置业发展有限公司辩称原告所诉已超过诉讼时效的主张。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，因被告作为发包方，自工程竣工后一直未与原告进行结算，履行付款义务，原告对于工程款数额尚不明确，故诉讼时效的起算点不能从工程竣工之日起计算，原告所诉并未超过诉讼时效。对于鉴定费44000元，因被告对原告的工程造价有异议，系明确本案工程造价必然发生的直接费用，应由被告承担。因该费用原告在申请鉴定时已经预付，由被告在支付工程款时一并支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条（七）（八）项、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂新凯润置业发展有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款2945995.99元及利息（利息以2945995.99元为基数，自2016年1月1日起按照同期中国人民银行贷款基准利率支付逾期付款的利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。）二、被告临沂新凯润置业发展有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款155052.42元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31608元，鉴定费44000元，均由被告临沂新凯润置业发展有限公司负担。

本院二审期间，上诉人临沂新凯润置业发展有限公司申请提交该公司更换股东时前股东与现股东签订的《股权转让框架协议》及就该协议所作说明，欲证明该协议中并未就本案涉及工程款作出约定。因上述证据与本案并无关联性，且其内部约定并不具备对抗第三人效力，本院不予组织质证，当事人可持相关证据另行向义务人主张。

本院二审审理查明的事实同一审。

本院认为，（2016）鲁1312民初4459号民事判决所认定的工程均属于水电暖项目，与本案所涉及的消防强电工程并无关联，本院予以确认。徐州市建安消防工程有限责任公司对涉案工程亦认可并非由其施工，故涉案工程与徐州市建安消防工程有限责任公司施工项目并不存在交叉重合，一审法院对此认定正确。上诉人临沂新凯润置业发展有限公司工程部及管理人员出具的材料价格说明、结算补充说明、结算问题回复意见等均证实涉案工程由***具体组织施工，一审法院根据鉴定机构依据现场收方及签证等作出的鉴定结论认定工程款亦无不当，本院予以确认。关于本案诉讼时效，一审法院已经就此作出详细阐述，本院不再赘述。综上，上诉人临沂新凯润置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63535元，由上诉人临沂新凯润置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年六月九日

书记员　　许译丹