徐州市建安消防工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终1692号

上诉人（原审被告）：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区金山桥金桥路28号。

法定代表人：贾献杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司（下称建安消防公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安消防公司的委托诉讼代理人蔡军、被上诉人***及其委托诉讼代理人章琼到庭接受询问。本案现已审理终结。

建安消防公司上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或在查明事实的基础上裁定驳回起诉，将案件移送公安机关侦查处理。二、上诉费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审认定***施工工程款合计为3671391.97元，属于认定事实错误。具体理由如下：首先，建安消防公司与港利公司的工程尚未最终结算和付款，双方就施工延期处理和结算存在重大争议。在此情况下，建安消防公司不可能与***签订结算单，因此在未经建安消防公司确认和同意的情况下，建安消防公司离职人员张兵签署的结算单不具有法律效力，不能代表建安消防公司，因此该结算单中载明的2636391.97元的结算款，不能作为***结算工程款的依据。其次，按照《消防工程施工合同》的约定，合同总价款仅为620万元，而本案***除施工通风排烟系统外，其余费用均为人工费、机械费。涉案工程***主张的人工费、机械费等费用高达3671391.97元，该费用明显与实际产生的费用相悖，足以证明结算单系***与建安消防公司的离职人员张兵恶意串通，伪造工程款，以达到非法骗取建安消防公司工程款的目的。就本案涉嫌的犯罪事实，建安消防公司已向徐州市公安局泉山分局经济案件侦查大队报案，要求追究***、王磊及张兵、孟兵等人涉嫌诈骗及虚假诉讼的刑事责任。***提供的协议书对合同价格进行了篡改，该协议中约定“调试人工费按照上述价格1/3计取”，***提供的协议书上手写添加了“50%”的字样，该篡改部分也未经双方签字确认或签章确认，因此调试人工费不能按照上述价格的50%计取。一审法院对该事实未予查清，直接按照50%的标准计取调试人工费，属于认定事实错误。最后，一审法院据以认定工程款结算的证据，均没有建安消防公司主要负责人及法定代表人签字或盖章。***曾于2019年前往建安消防公司处，要求对***承建的工程进行对账。但因涉案工程建安消防公司未与港利公司进行结算，因此建安消防公司没有与***办理结算和和签署结算单，当时***提供了空白未签字的结算单，建安消防公司也向一审法院提交了，并说明建安消防公司没有与***进行结算的情形。虽然张兵签署了相应的结算单，但一审张兵的证言明显虚假。张兵陈述其签署结算单时请示过建安消防公司孙伟，经孙伟经理同意按照50%的标准进行结算。实际情况是：在张兵签署该结算单的时间节点，建安消防公司的负责人并非孙伟，孙伟也未参与该工程，不可能指示张兵签署结算单。孙伟仅于2018年6月至2018年7月16日期间在建安消防公司短暂临时任职，张兵2018年7月16日后不在建安消防公司任职，建安消防公司不可能指示张兵签署结算单，张兵明显做了虚假陈述。一审期间建安消防公司也向孙伟进行了核实，孙伟明确表示其对于张兵签署结算单的情况并不知情。孟兵签署的工程量清单也并非实际施工清单，该工程量清单并非***实际施工的工程量，且建安消防公司也没有该项目印章。该工程量清单明显系孟兵与***恶意串通伪造的材料，目的是通过伪造证据获取非法利益。建安消防公司工程部经理为田万元，建安消防公司施工项目的工程款结算、支付均需经过工程部田万元经理经手处理和确认。孟兵、张兵等人无权代表建安消防公司签署结算单，一审法院对建安消防公司提出的上述情形未予审查和甄别，直接按照张兵的陈述作为认定事实的证据，明显属于认定事实错误。本案仅有张兵的证言，无法认定合同中关于结算约定的修改内容的真实性、合法性。***涉及的全部工程款结算单均为同一天书写，结算单均未经建安消防公司在职工作人员或负责人签字和盖章，签字人员均为建安消防公司离职人员，签字的时间和笔迹可以确认为同时期形成，建安消防公司一审时申请对笔迹形成时间进行鉴定，但一审法院对于建安消防公司的鉴定申请未予处理。二、本案中，***提供了四份签证单，并据此认为该签证单载明的工程款应当由建安消防公司支付，但该签证单涉及的事项明显与建安消防公司无关，***主张建安消防公司承担该费用，没有合同依据。垫付总包配合费、港利单体楼等与建安消防公司承包的工程没有任何关联性。建安消防公司与港利公司也无涉及类似内容的签证，该签证单明显系恶意串通伪造，该费用既未实际发生，也不应由建安消防公司承担。三、建安消防公司委托案外人江苏宏信工程咨询有限公司对人工费进行了鉴定。鉴定依据为消防施工合同、工程量清单、建安消防公司与***之间协议书等材料。该公司鉴定结果为，按照合同计算的人工费数额仅899640元，与***主张的260余万元存在重大差异，足以证明***提供的张兵签字的结算单明显虚假。建安消防公司与港利公司工程款纠纷正在一审法院诉讼过程中，工程款尚未最终确认结算。

被上诉人***答辩称：港利公司将案涉的住宅楼消防工程发包给建安消防公司施工，约定张兵为该工程的项目经理，张兵同时在该合同委托代表人处签字。该合同系建安消防公司向一审法院提交，该工程中标通知书上明确注明张兵系该工程的项目经理。港利公司、建安公司分别在施工合同上加盖了印章，建安消防公司与***在2016年6月2日、2018年3月31日分别签署了两份不同的消防施工合同，该消防工程现早已施工完毕，且验收合格，建安消防公司却不支付剩余的工程款。建安消防公司主张张兵不是案涉工程的项目负责人，但港利公司与建安公司施工合同明确注明张兵为该工程项目经理，张兵是该项目的委托代表人。建安消防公司从未提供证据证明张兵不是其公司工作人员。建安消防公司主张张兵于2017年就已经离职，并提供了张兵的退保手续证明，但张兵2020年11月28日出庭接受一审法院询问时，出示了自己的工资明细。张兵退保后，建安消防公司法定代表人贾献杰用自己银行卡将张兵的工资汇入张兵账户。张兵的报销费用、稿费以及其他费用都由建安消防公司发放，上述证据足以证明张兵实际在建安消防公司工作，又是案涉项目的实际负责人，张兵所签字的签证单及工程结算单，是认定案涉工程款的依据。建安消防公司为达到不法目的，提供虚假证据，有歪曲事实的嫌疑。此前，在徐州市铜山区人民法院、邳州市人民法院、徐州市泉山区人民法院审理建安消防公司与***之间不同项目的消防工程施工合同纠纷时，建安消防公司一直主张其向徐州市公安局鼓楼分局报案，但时至今日，建安消防公司并未提交徐州市公安局鼓楼分局立案材料，徐州市公安局鼓楼分局也未向任何一家法院发函要求移交案件材料。2020年12月，建安消防公司又向徐州市公安局泉山分局报案，泉山分局至今也未予立案。综上，一审认定事实清楚，请求驳回建安消防公司上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令建安消防公司支付拖欠***的工程款2411391.97元及逾期利息（以2411391.97元为基数，自竣工之日起即2018年9月17日起至2019年8月19日按人民银行公布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照LPR利率计算）；2．判令建安消防公司承担因本案诉讼发生的全部费用。事实和理由：***根据与建安消防公司签订的合同，将港利上城消防水电工程、通风排烟工程按合同约定保质保量施工完毕，并通过了建设方及相关职能部门的竣工验收，该项目现已投入使用两年有余，建安消防公司就合同结算金额审核完毕并签字确认，即消防水电工程2636391.97元+通风排烟工程包死价1035000元，总价为3671391.97元。因***为建安消防公司施工的项目众多，建安消防公司一直拖欠***巨额合同款。2017年10月9日，建安消防公司将九里景秀两套公寓房作价534993元抵扣建安消防公司所欠***部分款项，***将该笔款项计入已付款中。2020年7月16日，***起诉建安消防公司九里景秀通风排烟工程拖欠工程款一案在徐州市鼓楼区人民法院开庭审理。建安消防公司提供***所书写的抵房收款收据原件，陈述该项目所欠余款已在抵房款中。***质证后承认该收据为抵房时所开具，但建安消防公司财务就这笔抵房款在做账时已拆分成若干份额，将拆分的金额计入到***施工的几个项目抵作已付款，其中建安消防公司注明为30000元（通风排烟款）可视为本案已付款。经计算，现建安消防公司欠付***工程款为2411391.97元（3671391.97元-已付款1230000元+抵房款分摊30000元）。为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。

一审法院查明：2016年5月18日，港利公司（甲方）与建安消防公司（乙方）签订《住宅楼消防工程施工合同文本》，约定港利公司将徐州港利•上城国际一期地下室及3#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、21#、22#、23#、29#、30#住宅楼消防工程发包给建安消防公司施工，合同价款为6200000元，承包范围包括：（1）火灾自动报警与联动控制系统；（2）消火栓系统；（3）自动喷淋系统；（4）通风、防排烟系统等。开工日期为2016年4月28日（以实际开工报告为准），竣工日期为比土建工期提前二个月，合同工期总日历天数475天（消防施工必须保证在总包竣工验收前二个月通过消防及有关部门验收）。工程质量保修金为合同结算价款的5%，在工程竣工合格之日起满二年后30日内无息返还全部工程质量保修金。合同还约定张兵为该工程项目经理。合同“发包人”落款处加盖港利公司合同专用章，“承包人”落款处加盖建安消防公司印章，丁洪涛在法定代表人处签字，张兵在委托代表人处签字。

2016年6月2日，建安消防公司（甲方）与***（乙方）签订《协议》，约定乙方承包徐州港利•上城国际一期地下室及3#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、21#、22#、23#、29#、30#住宅楼消防工程施工，工程内容为：火灾自动报警与联动控制系统，消火栓系统，自动喷淋系统，详见图纸（含工具、安装、调试等）。施工工期为：满足甲方要求。工程造价为：整个系统按04定额56元/工日按实结算，整个系统只计取：人工费、高层增加费、超高费、脚手架费用。包括不限于预埋、布线、管、桥架穿线、翻弯、设备安装、调试、配合检测、验收等工作，其中调试人工费按上述价格的三分之一计取（该处下方有手写“50%”字样），机械人工费按上述价格70%计取。承包方式为：包工包机械，乙方应根据现场实际图纸情况施工。完毕后此工程应符合相关要求，达到验收要求。双方对工程付款约定，施工材料进场后支付工程款5万元，施工期间按进度款支付至60%，验收结算完毕后支付至95%，余款5%质保期后支付完。

上述协议签订后，***即组织人员进行施工。庭审中，***提供落款时间为2017年5月6日、5月7日，2018年4月1日的四张签证单，以证明施工过程中产生的增加、变更的工程量。***在签证单上“公司负责人处”签名，建安消防公司员工孟兵、张兵在“项目部现场负责人”处签名。

2018年3月31日，建安消防公司（甲方）与***（乙方）又签订了一份《协议》，约定乙方承包徐州港利•上城国际一期地下室及3#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、21#、22#、23#、29#、30#防排烟消防施工，工程内容为：防排烟系统及通风系统，详见甲方提供的图纸及范围（含工具、安装、调试等），施工工日为：满足甲方要求，签订合同后3日内进场施工。工程造价为：一次性包死共计1035000元，其中地下室部分75万元，主楼部分285000元。承包方式为包工包料包验收，对工程付款约定，材料进场付15万元，地下室安装完毕付至合同总价款的40%，各主楼工程连安装完毕付至合同总价款的70%，工程全部完工安装、调试、合格后付至合同总价款的85%，余款验收合格后，扣留质保金（合同价15%）一个月内付清。工程验收以消防部门及建设方验收为准。

后***施工完毕。经港利公司申报，徐州市公安消防支队铜山区大队于2018年8月30日向港利公司发出《建设工程竣工验收消防备案凭证》，主要内容为：你单位2018年8月30日申报了徐州港利上城国际3#、5#、10#、11#、12#、16#、17#及一期地下室车库建设工程的竣工验收消防备案。经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。徐州市公安消防支队于2018年9月17日向港利公司发出《建设工程消防验收意见书》，主要内容为：经对你单位2018年8月30日申报的徐州港利上城国际一期21#、22#、23#、29#、30#住宅工程进行消防验收，经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。

一审庭审中，对2016年签订的协议所涉工程价款结算问题，***提供工程结算书底稿，该底稿上载明送审时间为2018年6月6日，封面上“建设单位”处加盖建安消防公司项目经理部章，“审查”处孟兵签署“按审核后工程量计算，审核后工程量属实，孟兵2018年7月12日”。另***提供《工程结算单》一份，“施工范围即界面”为：室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾报警系统、防火门监控系统。“承包方式”为：包定额人工费及机械费。“计价方式”为：整个系统按江苏04定额56元/工日按实计算，人工费、高层增加费、超高费、脚手架塔拆费按定额含量计取，火灾报警系统调试费定额含量50%计取，机械非得按定额含量70%计取，工程自预留预埋开始止验收合格并质保期满结束。“合同内工作内容报审价”为2697913.3元，“合同内工作内容审核价”为2593841.97元；“合同外签证及变更价”为42550元，签证属实。“审核后确认总价”为2636391.97元。***在“分包方项目负责人签字”处签字，张兵在“承包方项目负责人签字”处签字。建安消防公司称张兵、孟兵为建安消防公司工作人员，但分别于2017年5月8日、2018年8月27日办理退工退保手续并退工停保花名册，花名册上载明，张兵退工及停保原因为“辞职或解除合同（自愿）”，孟兵为“终止合同或解除合同（非自愿）”。

一审另查明，建安消防公司就本案所涉工程已支付***136万元。

一审还查明，张兵于2020年11月28日作为证人到庭接受法庭询问，称自2012年至2019年12月31日在建安消防公司任职，在2017年5月自建安消防公司办理退工停保手续，原因为“算是公司行为，因为永安（江苏友安消防工程有限公司）有一个维保资质，要一级消防工程师证书，我有这个证书，我们公司有两个人，我们两人把证书转到永安消防，那边必须要交社保才能用我们的证，这是双方老总谈的。”，并陈述该期间的工资均由建安消防公司发放。其当庭出示的工资发放明细显示，每月工资由贾献杰账户汇入张兵账户，且该期间有建安消防公司发放的报销费用、稿费及其他费用。张兵对其出具签证单及结算单无异议，并陈述结算单上调试人工费按50%计取是经公司领导同意的。

一审法院认为：关于工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，建安消防公司将涉案工程转包给不具备施工资质的***，双方签订的两份协议均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***、建安消防公司签订的协议虽无效，但根据《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程消防验收意见书》载明内容，***施工的工程已竣工验收合格，其有权参照合同约定主张工程款。对2016年协议所涉工程款，***提供了张兵签字的工程结算单予以确认。建安消防公司辩称张兵在签字时已不是该公司员工并提供了退工停保花名册，但张兵在接受一审法院询问时陈述，虽从建安消防公司办理了退工停保手续，但实际上其一直在该公司工作至2019年12月，且其工资发放明细上也显示至2019年12月张兵的工资由时任建安消防公司股东、现为该公司法人的贾献杰支付，并有建安消防公司支付的报销费用、稿费等费用，足以证明张兵在此期间实际在建安消防公司工作，故一审法院以结算单作为认定2016年协议所涉工程款的依据，确认工程款为2636391.97元。对2018年协议所涉工程款，双方约定为包死价为1035000元。建安消防公司辩称***并未将协议中约定的工程施工完毕，但对具体哪些工程未进行施工表述不清，结合港利公司于2018年8月30日对该工程进行申报并通过备案或验收的情况，对建安消防公司该辩解不予采纳，确认该项工程款为协议约定价1035000元。综上，***施工工程款合计3671391.97元，扣除双方确认的已付工程款1360000元，建安消防公司还应支付***工程款2311391.97元。

关于工程质保期问题。***、建安消防公司签订的2016年的协议上约定“验收结算完毕后支付至95%，余款5%质保期后支付完”，但对质保期限未作约定。作为合同起草人的张兵称质保期一般为二年，***对此无异议，故确定2016年协议所涉工程质保期为二年。涉案3#、5#、10#、11#、12#、16#、17#及一期地下室车库建设工程于2018年8月30日在消防部门备案，21#、22#、23#、29#、30#住宅工程于2018年9月17日通过竣工验收，故建安消防公司应于2020年9月17日支付***质保金131819.6元（2636391.97元*5%）。2018年的协议上约定“工程全部完工安装、调试、合格后付至合同总价款的85%，余款验收合格后，扣留质保金（合同价15%）一个月内付清。”，故该协议所涉工程应于2018年10月17日支付质保金155250元（1035000元*15%）。***主张的工程款均已至付款节点，建安消防公司以涉案工程因尚在质保期为由拒付工程款没有依据，不予采纳。

关于逾期利息问题。结合***诉请及质保金的支付节点，对于逾期付款利息，支持以2024322.37元为基数，自竣工验收之日即2018年9月17日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照LPR利率计算；以155250元为基数，自2018年10月17日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照LPR利率计算;以131819.6元为基数，自2020年9月17日起至判决生效之日止按照LPR利率计算。

关于建安消防公司辩称***存在工期延误问题，本案中建安消防公司未提出反诉，本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、徐州市建安消防工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***工程款2311391.97元及逾期利息（①以2024322.37元为基数，自2018年9月17日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照LPR利率计算；②以155250元为基数，自2018年10月17日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照LPR利率计算；③以131819.6元为基数，自2020年9月17日起至判决生效之日止按照LPR利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27691元，保全费5000元，合计32691元，由***负担1000元，由徐州市建安消防工程有限责任公司负担31691元。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案张兵出具的相关结算单能否作为认定工程价款的依据。

二审中，建安消防公司提交如下证据：

1、项目结算清单（复印件）一份，证明2019年***与建安消防公司协商结算时，***提供了上述结算清单。该结算清单中注明涉案工程人工费为136万元。清单上涉及的其他工程中有争议的款项，也与***在其他案件中主张的工程款数额不一致，证明***涉嫌虚假诉讼。

2、建安消防公司、***2016年6月2日《协议》（复印件），***2019年与建安消防公司协商工程结算时，提供了该协议，该协议中没有标注“50%”的字样，证明***一审提供的协议书中篡改的字迹应认定为无效，不能依据50%的标准计算调试人工费。

3、江苏宏信工程咨询有限公司2021年1月26日出具的《人工费分析意见书》一份，建安消防公司委托江苏宏信工程咨询有限公司对涉案工程人工费进行了鉴定，确认涉案工程人工费为899640元，并非***主张的263万元，两者之间存在巨大差异，证明***与张兵恶意串通，虚构工程款，以达到获取非法利益的目的。

***质证意见：证据1，项目结算清单系建安消防公司自行制作，该项目结算清单上没有***的签字，该份证据的合法性、真实性存疑，不能证明建安消防公司的观点。证据2，该份协议书为复印件，真实性无法确认。证据3，建安消防公司自行委托第三方对所涉工程款进行鉴定，该鉴定结论所依据的鉴定材料、鉴定范围都不明确，本案工程款数额已经明确，不需要重新鉴定，该意见书不能证明建安消防公司的观点。

二审中，被上诉人***未提交新证据。

本院认证意见：建安消防公司提交的证据1-2为复印件，且***对其真实性有异议，本院对建安消防公司提交的证据1-2的真实性不予认定。证据3系建安消防公司单方委托进行的造价审计，***对此有异议，对建安消防公司有关证据3的证明观点不予认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

建安消防公司将涉案工程转包给不具备施工资质的***，双方签订的两份协议均为无效。***、建安消防公司签订的协议虽无效，但根据《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程消防验收意见书》载明内容，***施工的工程已竣工验收合格，***有权参照合同约定主张工程价款。

对2016年协议所涉工程款，***提供了张兵签字的工程结算单。张兵系建安消防公司涉案项目部现场负责人，***可以合理信赖张兵代表建安消防公司签署相关结算单。建安消防公司主张张兵在签字时已不是该公司员工，并提供了退工停保花名册，但张兵在接受一审法院询问时陈述，其虽从建安消防公司办理了退工停保手续，但实际上其一直在该公司工作至2019年12月，且其工资发放明细上也显示至2019年12月张兵的工资由时任建安消防公司股东、现任法定代表人贾献杰支付，并有建安消防公司支付的报销费用、稿费等费用，证明张兵在此期间实际在建安消防公司工作，故一审法院以张兵签字的结算单作为认定2016年协议所涉工程款的依据，确认工程款为2636391.97元，并无不当。

对2018年协议所涉工程款，双方约定包死价为1035000元。建安消防公司辩称***并未将协议中约定的工程施工完毕，但对具体哪些工程未进行施工，建安消防公司表述不清，结合港利公司于2018年8月30日对该工程进行申报并通过备案或验收的情况，一审确认该项工程款为约定包死价1035000元，并无不当。

建安消防公司主张其员工张兵与***恶意串通、损害建安消防公司利益，但建安消防公司提交的证据不能证明其观点。在双方关联案件诉讼中，建安消防公司也提出了涉嫌犯罪、移送公安机关侦查的主张，但因建安消防公司未能提交公安机关立案侦查或其他证据证明其观点，关联案件的生效文书也并未采纳建安消防公司有关移送公安机关侦查的观点。本案中，建安消防公司提出移送公安机关侦查的主张，因其并未提交有效证据证明其观点，故对建安消防公司有关涉嫌犯罪、移送公安侦查的主张也不予采纳。

综上所述，上诉人建安消防公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27691元，由上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　张　伟

审判员　胡元静

二〇二一年四月二十九日

书记员　王海明