交科院（北京）交通技术有限公司与江苏维宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）京03民终10953号

上诉人交科院（北京）交通技术有限公司（以下简称交科院公司）因与被上诉人江苏维宏建设工程有限公司（以下简称维宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初29178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

交科院公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，驳回维宏公司全部诉讼请求或发回重审；2、改判维宏公司返还交科院公司代垫的工程款 200 000元及按照实际结算工程造价的15%返还交科院公司工程款8 844 369．52元（暂按合同价72 295 796．84元并扣除2 000 000元预付款计）；3、一、二审案件受理费由维宏公司承担。事实和理由：一、一审法院就本案的基本事实认定不清，定性错误。1、涉案工程并非违法转包，系双方分工合作共同完成。涉案工程是由双方根据各自的公司定位与优势，通过分工合作共同完成的。在整个工程建设过程中，交科院公司作为工程的承揽人与管理人，早在双方签订《通州工程合作意向书》（下称《合作协议》）之前，出就完成了打桩、清理场地等决定工程是否能顺利承接及进场施工的大量前期工作，并为此先行垫付了 600余万元的工程款；在与维宏公司签订《合作协议》后，更是承担了工地的工程预算、安全、进度、质量、合同采购、人员等一系列的管理与协调工作，交科院公司为涉案工程出了大量的人力财力。交科院公司的付出已经物化为工程造价的 15%，并非行业里的简单违法转包。另维宏公司作为涉案工程的合作方其具有相应的施工资质。上述事实有通州法院调解书、咨询支付凭证等大量证据佐证。一审法院对上述关键事实认定不清。2、一审法院并未查明涉案工程现状即错误判决交科院公司返还保证金一审不仅未主动查明涉案工程的关键事实，对维宏公司在工程关键事实模棱两可的陈述亦听之任之。对交科院公司庭审中要求维宏公司明确的工程竣工验收报告提交时间、工程量确认、工程移交情况、工程竣工验收情况等关键问题，维宏公司避重就轻含糊其辞并未作出明确答复与说明，一审法院不仅不主动查明涉案工程关键事实，也没有要求维宏公司给予明确说明，一审法院在未查明关键事实的情况下，仅凭维宏公司模棱两可的陈述即仓促作出判决，对交科院公司返还保证金金额与返还保证金期限认定错误。3 、一审错误将2 000 000元工程预付款认定为保证金。涉案双方签订的《合作协议》第四条第五条明确约定维宏公司负责提供2 000 000元的履约保证金，3 000 000元的质量保证金，两项保证金金额共计5 000 000元，并非7 000 000元。因涉案工程属于承揽方先施工，发包方后支付工程款的先行垫资工程，故双方约定另由维宏公司提供不少于7 000 000元的垫资，使用管理权归交科院公司，专款专用于涉案工程。维宏公司另外支付的2 000 000元就是根据双方约定为保证工程顺利开展而注入的工程垫资款也可以说是预付款。而一审法院在如此明确清楚的事实面前强行认定这 2 000 000元为保证金。试想基于保证金制度的特点，维宏公司作为一家成熟的工程施工企业，会主动在约定之外多支付巨额保证金吗？这有悖常识与交易习惯。一审错误将维宏公司提供的 5 000

维宏公司辩称，不同意交科院公司的上诉请求与理由，请求二审法院维持一审法院判决。

维宏公司向一审法院起诉请求：1、请求判令交科院公司返还维宏公司保证金6 800 000元，并承担从2019年1月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；2、诉讼费用由交科院公司承担。

交科院公司向一审法院反诉请求：1、判令维宏公司返还交科院公司代垫工程款20万元，并按全国行间同业拆借中心同期贷款报价利率支付自2019年1月1日至归还之日的利息；2、判令维宏公司以实际完成工程合同造价的15%（暂以合同价72 295 796．84元为基数）向交科院公司支付剩余工程管理配合费8 844 369．52元，并按全国银行间同业拆借中心同期贷款报价利率支付自2019年1月1日至归还之日的利息；3、判令维宏公司向交科院公司提交工程完工工作量清单、竣工验收资料、工程款结算清单；4、案件受理费由维宏公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，（乙方）维宏公司与（甲方）交科院公司签订《通州工程合作意向协议书》（以下简称为《合作协议》），约定双方共同完成北京市通州综合管廊工程施工项目，项目过程中一方技术人员以甲方名义出现，服从甲方的各项管理规定，一方确保前期技术人员满足甲方的要求，协助甲方完成本工程的签字准备工作，为确保工程质量，一方在2017年8月11日前提供给甲方人民币2 000 000元作为实施本工程的履约保证金，为确保乙方按合同要求完成本项目，乙方应于签署本协议后壹日内将工程质量保证金3 000 000元汇入甲方账户，为保证本工程的顺利进行，甲乙双方共同设立资金共管账户，2017年9月1日前乙方为本项目提供不少于7 000 000元资金，资金使用权归甲方项目部，共管资金仅可用于管廊工程。《合作协议》还对其他内容进行了约定。 2017年9月1日、11月24日、12月14日，维宏公司分别向交科院公司支付了3 000 000元、2 000 000元、2 000 000元。维宏公司称，其所支付的7 000 000元为3 000 000元的工程质量保证金和4 000 000元的履约保证金；交科院公司称该700万元为300万元的工程质量保证金和2 000 000元的履约保证金，维宏公司最后一次支付的2 000 000元为设立共管账户的钱款。据维宏公司提交的收据载明：“2017年12月14日，今收到江苏维宏建设工程有限公司交来浙商银行天津分行开局银行承兑汇票保证金贰佰万元整”，该收据上盖有交科院公司财务专用章。 2018年7月23日，维宏公司向交科院公司提交了《履约保证金退还申请书》，载明“……为了该项目我单位投入了大量的人力财力物力，由于贵单位于与北件工大合同至今未能签署，导致我单位未能拿到计量款，且本项目工期一拖再拖，何时完工不能确定，履约保证金退还也不能确定，为了体现我单位与贵单位的合作诚意，我单位在北建工收取合同价3%（2 168 873．9元）的履约保证金的基础上再预留和2%（1 445 915．9元）的履约保证金在贵单位，多余的7 385 210．2元保证金请贵单位在本周内退还，以解决我公司的实际困难……” 2018年7月26日，维宏公司向交科院公司提交了《关于北京通州区文化旅游区九棵树中路地下综合管廊工程近期工作的汇报》，载明“……同时关于管理费的问题，由于贵公司与北京建工路桥集团还未达成一致，为便于我们更好的配合，把该项目做好，我公司向贵单位提出几点诉求：1、我公司暂时同意按合同总价收取15%的管理费，但夏正勇的费用问题应由贵单位解决。2、关于履约保证金的问题，请贵单位按照7月23日我公司提交的申请书执行。3、关于工期问题，由于北京地区施工条件的特殊性，我公司已无法预估后期情况的变化，所以工期的长短我公司无法预见。若非本公司自身原因，造成工期延误，而增加我公司的成本投入，其管理的费率还应进一步商讨。……” 2018年7月31日，案外人北京建工路桥集团有限公司（总发包方）与交科院公司（分包方）签订《施工分包合同》，载明，案涉工程名称为北京通州区文化旅游区九棵树中路（万盛南街-云瑞南街）地下综合管廊工程-土建工程，工程范围为九棵树管廊桩号K1+100-K1+674工程量清单及施工图纸范围内的土建工程以及其他相关工作内容。 2018年12月28日，交科院公司向维宏公司支付20万元，载明为“往来款”。交科院公司称该款项为为维宏公司垫付的工程款，维宏公司称该款项为交科院公司退还维宏公司的部分保证金。 另查，案涉工程已于2019年年底完工，尚未结算。

000元保证金认定为7 000 000元。一审法院对涉案工程关键事实在未予以查明的基础上判决交科院公司返还维宏公司保证金7 000 000元，既无事实依据，更无法律依据二审应予纠正！4、一审错将交科院公司垫付的200 000元工程款认定为返还保证金。工程行业的保证金制度是为了督促施工方和确保工程按照约定按质按量按时完成，保证金的返还通常是在工程竣工验收合格后按双方约定时间无息返还。在涉案工程建设过程中，交科院公司作为多年从事建设工程施工企业，没有任何理由在工程尚未竣工验收就提前返还保证金。该200 000元是维宏公司在多次向交科院公司表示发包方工程款迟迟不到位造成其资金紧张，作为合作方的交科院公司为确保工程顺利进行，先行垫付 200 000元工程款用于发放工人工资等临时救急之用。维宏公司在代替交科院公司收到工程款后，理应退还交科院公司该200 000元工程代垫款。一审法院通过推断方式对此关键事实进行错误认定，错将此 200 000元认定为保证金提前返还，与事实不符更欠缺法律依据。二、一审法院适用法律不当，判决内容应当予以纠正。1、500万元保证金尚未到返还期限。涉案双方在《合作协议》中对保证金的返还期限未做明确约定。维宏公司作为实际施工方之一在庭审中对工程是否竣工验收、提交工程竣工验收报告时间、工程移交时间一概不知；在交科院公司一再要求下也拒绝说明，一审也未主动查明，导致保证金是否返还及何时返还失去了论证基础。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，未约定工程质量保证金返还期限的，其返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年；因发包人原因未给予验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90日后满二年。一审在未查明工程是否通过竣工验收，更不知道竣工验收报告提交时间情况下，错误判决交科院公司返还维宏公司保证金，没有事实依据更没有法律依据。依照一审的裁判逻辑，双方签订的《合作协议》无效成了维宏公司提前要求返还保证金的依据。一审裁判逻辑混乱明显适用法律有误二审应当给予纠正。2、交科院公司理应得到其通过对工程的管理及前期工作产生的物化报酬。涉案工程双方就工程款的分配比例是按照双方在涉案工程中各自所承担的责任和付出的人力财力确定的，是双方真实意思的表示。交科院公司并非简单的整体违法转包。交科院公司在为该工程承揽以及顺利按时施工，开展了工程平地、打桩、前期咨询等大量前期准备工作，花费近6 000 000元的垫资，付出了大量的人力、物力与财力，加之交科院公司在涉案工程中承担了全部整体管理协调工作，这一系列工作已经物化，并非不出力干拿管理费。因此交科院公司按照维宏公司单方面承诺的按工程实际造价15%收取工程款，公平合理，交科院公司不能劳而无获，更不能被维宏公司不当占有，请二审给予交科院公司支持。3、维宏公司提交竣工验收报告等工程相关文件是其附随义务。维宏公司作为涉案工程的实际施工方之一，承担了大部分的普通劳务作业和部分专业技术施工，从工程进度、质量等各方面自然形成了工程相关的各项重要文件资料，这些文件资料的形成与提供是维宏公司的附随义务，无论合同效力如何并不影响施工人提供这些资料的责任和义务。一审认定合同无效后，随即将维宏公司的附随义务也一并免除，维宏公司既得到了自己该拿的工程款，又得到了交科院公司应得的工程款，还一并免除了所有的责任和义务。这是毫无公正可言的判决，也毫无社会价值与意义。4、一审判决体现了错误的价值导向应给予撤销。在一审既未查明事实也无法律依据做出的判决下，维宏公司截取了全部工程款。维宏公司不仅得到了自己该得85%那部分工程款，通过一审判决还巧妙攫取了交科院公司应得的 15%工程款，同时还在工程未通过竣工验收的情况下提前返还保证金，真是赚的盆满钵满，成为工程行业的大贏家！维宏公司这种过河拆桥，毫无诚信公正的行为不应得到法律的支持与引领，这种行为严重违背了工程行业保证金制度的设计初衷与意义，这不仅损害了交科院公司的应得权益，最终也损害了社会公共利益；严重践踏社会诚信机制。交科院公司认为：鉴于建设工程施工合同的特殊性，工程大多涉及社会公共利益，原则上即便合同无效，但也要有效处理，客观公平公正的处理平衡各方的利益，让每个当事人感受到在法律面前的平等，方能真正彰显社会主义法治的公正。上述事实表明，维宏公司已经实现合同目的，其要求提前返还保证金的主张没有合同依据及法律依据，不应得到法庭的支持。维宏公司获取的本应属于交科院公司的工程款的15%理应返还交科院公司。退一步来看，即便双方的《合作协议》无效，也是双方的过错导致的，为何在合同无效的情况下，维宏公司不仅完美实现了合同目的，甚至还获取超额不当得利！可见，一审的判决结果体现了错误的价值导向，这有悖社会主义价值观，二审应予撤销。

一审法院认为，本案的争议焦点为双方所签订的《合作协议》的性质及合同效力。法院认为，案涉工程的总包方为案外人北京建工路桥集团有限公司，本案交科院公司为分包方（部分工程的承包方），交科院公司作为部分工程的承包方不得再将所承包的工程进行转包。而本案中，交科院公司与维宏公司签订《合作协议》，约定维宏公司向交科院公司支付履约保证金、工程质量保证金等相关费用，并对其他相关权利义务进行了约定，虽其协议名称为“合作协议”，但该协议约定内容的本质系将交科院公司承包的工程非法转包给维宏公司，承包人非法转包的行为无效，因此，维宏公司与交科院公司于2017年9月1日签订的《合作协议》无效。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，维宏公司依据《合作协议》的约定先后共向交科院公司支付款项7 000 000元，故应由交科院公司予以返还。此外，因维宏公司亦明知交科院公司系非法转包而仍与其签订该《合作协议》，具有过错，故维宏公司主张支付利息的诉讼请求法院不予支持。另外，维宏公司自认交科院公司于2018年12月28日向其支付的200 000元系退还的保证金，故法院认为应当在7 000 000元中予以扣除。 对于交科院公司辩称的该200 000元系垫付工程款的抗辩，法院认为，交科院公司并未提供充分的证据证明该款项为垫付的工程款，故对交科院公司的该项辩称不予采信，同时，对交科院公司据此提出的返还垫付工程款及利息的反诉请求不予支持。 对于交科院公司反诉请求维宏公司支付工程合同造价15%的工程管理配合费及利息的诉讼请求，因《合作协议》无效，交科院公司的该项反诉请求缺乏合同约定亦无相关法律依据，故法院对交科院公司的该项反诉请求不予支持。 对于交科院公司反诉请求维宏公司提交工程完工工作量清单、竣工验收资料、工程款结算清单的诉讼请求，因缺乏合同约定，亦无相关法律依据，故法院交科院公司的该项反诉请求不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、维宏公司与交科院公司于2017年9月1日签订的《通州工程合作意向协议书》无效；二、交科院（北京）交通技术有限公司退还江苏维宏建设工程有限公司款项6 800 000元，于判决书生效之日起七日内执行清；三、驳回江苏维宏建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回交科院（北京）交通技术有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59 400元（江苏维宏建设工程有限公司已交纳），由交科院（北京）交通技术有限公司负担，于判决书生效之日起七日内支付给江苏维宏建设工程有限公司。一审反诉受理费75 111元，由交科院（北京）交通技术有限公司负担（已交纳）。 二审中，交科院公司提交如下新证据材料：备忘录，证明其主张对方返还2 521

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。 合同效力是法律对各方当事人合意的评价。合同无效是法律对当事人签订的合同予以否定评价，当事人订立合同时所预期的法律效果不能实现。我国法律规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。根据交科院公司与维宏公司于2017年9月签订合作协议的约定及交科院公司“维宏公司作为涉案工程的实际施工方之一”的陈述，维宏公司以交科院公司名义施工，交科院公司承诺维宏公司承担工程量不低于5000万元，工作量、结算单价等签订详细劳务施工合同。又结合交科院公司与北京建工路桥集团有限公司于2018年7月31日签订《施工分包合同》的事实，表明交科院公司将其承包的部分工程又分包给了维宏公司，交科院公司与维宏公司签订合作协议应属无效，交科院公司、维宏公司对合同被法律评价为无效均应承担相应的过错责任，因无效合同取得的财产应当予以返还。根据现有证据及交科院公司、维宏公司确认的“维宏公司向交科院公司已经实际支付款项、交科院公司向维宏公司已经实际支付款项”的事实，一审法院有关“涉案合作协议无效、交科院公司向维宏公司返还680万元”的处理意见并无不妥，故本院对交科院公司有关“涉案工程并非违法转包，判决返还7 000 000元无事实及法律依据，理应退还交科院公司该200 000元工程代垫款，应改判驳回维宏公司全部诉讼请求或发回重审；改判维宏公司返还交科院公司代垫的工程款 200 000元及按照实际结算工程造价的15%返还交科院公司工程款8 844 369．52元”的上诉理由和请求不予采纳 根据交科院公司与北京建工路桥集团有限公司签订《施工分包合同》的事实及交科院公司自认维宏公司是实际施工人之一的陈述，结合交科院公司在一审中“按照惯例，应当是由业主先支付给我方，再由我方支付给维宏公司，具体业主和维宏公司的结算，我方不掌握”的陈述，又结合维宏公司在一审中“工程尚未结算”的陈述，交科院公司就案涉工程款结算问题可另行主张，故本院对交科院公司有关“一审法院主动查明涉案工程的关键事实，维宏公司截取了全部工程款，一审认定合同无效后，随即将维宏公司的附随义务也一并免除”的上诉理由和请求不予采纳。 综上所述，交科院公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

900元是有依据的。维宏公司针对交科院公司新证据材料的意见为：真实性不认可，证据上我方的印鉴与我方诉状中的不一致，也没有经办人员签字；对方也从来没有按照备忘录上的约定返还过我方保证金，即便这份备忘录是真的，对方仅同意按合同额的3%预留220万元管理费的结算资金；对方没有施工资质，未经承包人同意又将工程转包给我方，其依据无效的工程合作意向书主张收取管理费，不具有合法性。经本院审查认为，根据本案待证事实及现有证据查明的事实，本院对交科院公司提交新证据材料不作为新证据予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费134 511元，由交科院（北京）交通技术有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张印龙 审　　判　　员　　　周艳雯 审　　判　　员　　　何灵灵

法　官　助　理　　　陈文文 法　官　助　理　　　黄　蕾 书　　记　　员　　　王　艳