***等与上海达圣建筑安装工程有限公司等生命权、身体权、健康权纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪01民终10206号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1956年3月23日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区沙塄河乡上沙塄河村3区106号。 上诉人（原审原告、反诉被告）：**连，女，1963年1月3日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区沙塄河乡上沙塄河村3区106号。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：**，******事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***腾建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市上黄镇上林路18号。 法定代表人：马程，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭睿，上海科汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海电力建设有限责任公司，住所地上海市徐汇区高邮路68号1幢。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海***师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：上海达圣建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区庙镇宏海公路841号4幢208室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市银星律师事务所律师。 原审原告：**研，女，2013年9月19日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区沙塄河乡上沙塄河村3区1。 法定代理人：***（系原审原告**研母亲），女，1988年3月24日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区沙塄河乡三甲村1区62号。 上诉人***、**连因与被上诉人***腾建设工程有限公司（以下简称诚腾公司）、上海电力建设有限责任公司（以下简称电建公司）、上海达圣建筑安装工程有限公司（以下简称达圣公司）、原审原告**研生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2021）沪0117民初15851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***、**连上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人***、**连一审全部诉讼请求，驳回被上诉人诚腾公司全部反诉请求。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误、程序上存在重大瑕疵。一、原审判决对于**与达圣公司之间的劳动关系视而不见。首先，诚腾公司提交的《转让协议》，上诉人对其三性均不认可，该证据无法证明上诉人与诚腾公司就相关内容达成合意。其次，该份协议系诚腾公司代为支付保险金并要求上诉人向其转让保险利益。然而诚腾公司始终称受害人**与其不存在劳动关系，故**并非被保险人，根本不存在代为支付保险金与转让保险利益的事实，该协议缺乏事实基础，显然无法成立。原审忽视了《转让协议》的主要条款和诚腾公司在他案中对该协议的否认，断章取义地截取了该协议中对被上诉人有利的内容，严重违反了证据规则，对该节事实的认定显然是错误的。原审无视达圣公司在（2021）沪0115民初1913号案件中作为被告与**研就《工亡赔偿协议》达成调解的事实，片面的将达圣公司在该案中的辩解之词作为本案的案件事实。电建公司提交的**在电建公司的安全教育记录卡、***、劳动关系确认书等关键证据，本案第一次庭审中各方都是不持异议的。其中劳动关系确认书清楚的载明**与达圣公司存在劳动关系。结合《事故调查报告》等其他证据，已经足以证明达圣公司与**之间存在劳动关系。原审法院仅以被上诉人在他案中的辩解之词及与案外人***的通话，就将《事故调查报告》中对于劳动关系的认定和安全教育记录卡、***、劳动关系确认书等关键证据全部予以推翻，严重违反了证据规则。原审法官电话联系案外人***，已经超越了法官的职权，在程序上存在严重错误。***的陈述也未经质证即被法庭采信，程序违法。二、原审判决适用2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十一条规定，判定上诉人应当择一主张赔偿，属于适用法律错误。首先，案涉建设工程是国家重点建设工程，由建设方电建公司依法分包给诚腾公司与达圣公司。而达圣公司是具有相关资质的正规工程公司，属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位。根据《事故调查报告》中调查组的调查以及电建公司提供的安全教育记录卡、***、劳动关系确认书，可见达圣公司显然是将**作为与自己公司建立劳动关系的员工向电建公司报送材料，并安排其进入工地施工的。其次，达圣公司作为分包单位，不得将其承包的工程再分包，且案外人***作为个人亦无法取得相应资质，故***与达圣公司之间是不可能存在分包关系的。***作为个人，亦不得将**向达圣公司进行劳务派遣。因此，原审所认定的***对工程的分包、对受害人**的所谓派遣在法律上都是不能成立的。原审因为这种非法用工关系而剥夺了上诉人向侵权人主张赔偿的权利，是非常错误的。只要达圣公司属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，本案就应当适用2003年《人身损害司法解释》第十二条的规定，依法支持上诉人向侵权人请求承担民事赔偿责任。 被上诉人诚腾公司辩称，上诉人***、**连的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。理由：1.**系***雇佣的劳务关系，故不存在工伤保险相关的赔付纠纷，184万即为赔偿总价；2.《转让协议》中***、**连已确认，诚腾公司已赔偿全部款项；3.家属已经获得合理赔偿，若本案索赔成立显失公平；4.事故本身为极端偶然性导致的意外死亡，诚腾公司不存在恶意侵权或者重大过失；5.即便法院判定与达圣公司的劳动关系成立，且***、**连侵权索赔成立，诚腾公司赔付的100万元应从索赔额中扣除，诚腾公司反而超付***、**连几万元。 被上诉人电建公司辩称，上诉人***、**连的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。理由：1.本案当事人的部分陈述是不一致、不确定的，但是综观全案证据和事实，均可确认**系***雇佣，并非与达圣公司建立劳动关系的事实。2.关于《事故调查报告》《劳动关系确认书》，不能证明**与达圣公司存在劳动关系。《事故调查报告》仅是对事故原因的分析认定，并不是对涉及事故人员劳动关系的调查报告，不能作为确认**与达圣公司已建立了劳动关系的证据。《劳动关系确认书》仅有**签字可以辩认，**和***以及达圣公司均没有提供雇佣合同或者劳动合同，所以不能以此确认**真实的雇佣关系或劳动关系。3.法院有权对案件知情人***进行调查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、第七十条第一款的规定。4.***雇佣**并支付工资是合法行为，***并没有经营劳务派遣业务，不存在非法用工的问题。5.达圣公司与**并无劳动关系，没有义务支付工资或者购买社保。 被上诉人达圣公司辩称，其与**不存在劳动关系，上诉人***、**连的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告**研未发表答辩意见。 ***、**连向一审法院提出诉讼请求：一、诚腾公司、电建公司共同赔偿***、**连1,473,528.50元（含死亡赔偿金1,388,840元、丧葬费74,688.50元，精神损害赔偿金10,000元）；二、诚腾公司、电建公司共同赔偿***、**连律师费5,000元。审理中，一审法院依职权追加**研为本案共同原告。**研诉称，自愿放弃本案向诚腾公司、电建公司主张赔偿的权利。 诚腾公司向一审法院提出反诉请求：***、**连返还诚腾公司超付的赔偿金，暂计700,000元。 一审法院经审理查明： ***与**连系夫妻关系，受害人**、案外人**系他们的儿子。2017年8月11日，**与***经山西省朔州市朔城区人民法院调解离婚，婚生女**研由**抚养。后山西省朔州市朔州区人民法院出具（2020）晋0602民初1989号民事判决书，判决**研由***进行监护、抚养。 2020年9月27日，诚腾公司“8·6”一般高处坠落事故调查组出具《事故调查报告》：2020年8月6日，诚腾公司安排施工人员***和***在位于松江区佘山镇青天路669号上海天马生活垃圾门末端处置综合利用中心二期主体工程锅炉作业平台上进行拆除过道踏板，准备吊装作业。7时左右，***在27.20米层高的过道上拆除踏板（格栅板），***在31米层高的过道上拆除踏板，同时安全员***正在拿取红白带的路上（用于现场的隔离带）。***拆除第一块踏板，正在打开第二块踏板，此时达圣公司的施工人员**从***背后走来，不慎从过道的空档处坠落至下方平台上（坠落高度约11.60米），现场人员立即拨打120，**经120急救人员现场抢救无效死亡。工程承发包情况：2019年6月，电建公司、上海建工集团股份有限公司与上海天马再生能源有限公司签订了《工程施工合同》，承接了上海天马生活垃圾末端处置综合利用中心二期主体工程，其中电建公司负责设备工艺安装。2019年10月，诚腾公司与电建公司签订了《锅炉机务安装工程施工劳务分包合同》，为该项目提供锅炉机务安装等劳务服务。2019年12月，达圣公司与电建公司签订了《汽机房机务安装工程施工劳务分包合同》，为该项目提供汽机房机务安装等劳务服务。事故原因分析，直接原因为：施工人员***和***在未设置安全防护措施和安全警示标志的情况下拆除过道的踏板，经过的施工人员不慎从过道的空档处坠落至下方平台上，是这起事故发生的直接原因。间接原因为：首先，诚腾公司未根据施工现场情况采取安全防护措施和安全警示标志，对施工现场安全管理不严，未及时制止其他施工人员进入无安全防护措施的施工区域，未制定有针对性的小件重物吊装方案。其次，电建公司对劳务分包单位统一管理不力，未督促劳务单位制定有针对性的小件重物吊装方案，未督促消除在未根据施工现场情况采取安全防护措施和安全警示标志的情况下施工等生产安全事故隐患。综上分析，这起事故是由于诚腾公司和电建公司安全管理工作不到位，而导致的一起一般生产安全责任事故。整改意见为：诚腾公司要建立健全各项安全生产规章制度和操作规程，对施工人员开展有效的安全生产教育培训，做好安全技术交底，确保施工人员具备必要的安全生产知识，要加强施工现场的安全管理，及时消除各项安全隐患，确保施工安全。电建公司要依法履行安全生产主体责任，全面加强项目的组织领导和督促检查，加强施工现场安全管理，及时消除事故隐患，确保各项安全措施落实到位。 2020年8月11日，甲方诚腾公司与乙方***、**连、**研签订《转让协议》，其中写明“甲方诚腾公司已赔付死者**的近亲属全部的赔偿款。”该协议落款处甲方由**（系诚腾公司前项目经理）签字，乙方由**签字。 2020年8月20日，达圣公司（甲方），***、**连、**研（乙方）签订《工亡赔偿协议》：……双方依据《工伤保险条例》达成赔偿协议如下：……第二条，赔偿金额，经甲、乙双方协商，甲方应当向乙方一次性赔偿的全部金额为1,840,000元，其中包含一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、其他费用（包括交通、处理死者误工费等费用）。……第三条，赔偿方式。经甲、乙双方协商，具体赔偿方式为：总金额1,840,000元，其中赔付给***、**连的金额为1,210,000元，赔付给**研的金额为630,000元。本协议生效后分四次支付，8月11日支付100,000元给***、**连，8月20日前支付1,000,000元给***、**连，**研监护人***到场签字后，支付630,000元给**研，***、**连配合甲方提供保险公司须提供的材料，保险公司确认无误后，支付***、**连110,000元。赔偿款必须打入乙方继承人（或委托代理人）账户。账户收款人为**。第四条，1、甲方履行本协议项下的赔偿义务后，乙方及其近亲属不得再就工伤赔偿事宜向甲方及项目部、业主等提出任何形式的赔偿要求，不得向有关政府部门投诉本事件或有任何异议。……该协议落款处甲方由***签名并捺手印，乙方由***、**连、**研（***代）签名并捺手印。 对于款项支付情况：2020年8月11日，***支付**100,000元。2020年8月20日，诚腾公司通过银行转账给**1,000,000元，摘要、用途均注明“赔偿款”。2021年3月1日，**研起诉达圣公司，要求其向**研支付因**研父亲死亡而应获得的赔偿款630,000元及利息。同月22日，上海市崇明区人民法院出具（2021）沪0151民初1913号民事调解书：上海达圣建筑安装工程有限公司于2021年4月22日之前赔偿**研630,000元。后**研取得该赔偿款。 另查明，在（2021）沪0151民初1913号案件庭审笔录中，达圣公司称：“**研提交的赔偿协议仅抬头是达圣公司，达圣公司并未敲章，双方未达成赔偿意见。”“诚腾的劳务队挂靠在达圣公司名下。”“（死者）跟被告公司签订过一份劳动合同，但实际用工在诚腾。”“***挂靠在达圣，***系诚腾的人。”“工亡赔偿协议系***同原告签订，履行是诚腾、***履行的，被告同原告没有达成任何协议。” 在原告***、**连、**研诉被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司、第三人诚腾公司人身保险合同纠纷一案中，诚腾公司于2021年4月15日庭审笔录中称：“……两个工程队是掺杂在一起施工的，出事时我公司有部分责任，打款时上海电建二公司先预支了1,000,000元给我公司，我公司直接打到原告卡上，且签订赔偿协议是以上海达圣公司的名义和原告签订的，**研的亲生母亲在上海崇明法院已经提起诉讼，最后达圣公司与**研母亲达成调解。”审判员询问诚腾公司为什么支付1,000,000元？诚腾公司回答：“我公司与达圣公司在事故的发生上都有责任，以达圣公司名义来支付赔偿款。” 再查明，2020年7月8日，受害人**在电建公司存档的安全教育记录卡，***，劳动关系确认书（写明劳动关系建立单位为“上海达圣二”）等文件上签字。 审理中，承办人电话联系***，其称：其系以达圣公司的名义承接涉案工程，**系其雇佣的，没有签订过合同，工资也已发放完毕。签订《工亡赔偿协议》时，其与诚腾公司工作人员、电建公司工作人员均在场，当时说好是一次性赔偿，然后将保险赔偿权益转给公司主张。后***、**连反悔，不同意配合公司进行保险理赔，且自行主张保险赔偿，故余款110,000元未支付。 一审法院认为，本案首先需界定**与诚腾公司、电建公司及达圣公司之间的关系。虽然《事故调查报告》《劳动关系确认书》等证据中写明**的用人单位为达圣公司，但***、**连并未提供劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳记录等直接证明劳动关系的证据。在《工亡赔偿协议》中约定“双方依据《工伤保险条例》达成赔偿协议”，但该协议并无达圣公司**确认，甲方处仅有***的签字。现达圣公司、***均确认**系由***雇佣，并非与达圣公司建立劳动关系，一审法院予以采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，诚腾公司的施工人员***和***在未设置安全防护措施和安全警示标志的情况下拆除过道的踏板，经过的施工人员**不慎从过道的空档处坠落至下方平台上死亡，故***、**连、**研可以要求侵权人的用人单位赔偿，也可以要求雇主赔偿，但只能择其一。现***、**连、**研已经签订《工亡赔偿协议》，且该协议约定的赔偿金额在法律规定的合理范围之内，当事人均应按照该协议内容履行。***、**连、**研共计已取得赔偿款1,730,000元，余款110,000元应向协议赔偿义务人主张，而非向诚腾公司、电建公司另行主张，故一审法院对于***、**连的诉讼请求不予支持。 对于诚腾公司的反诉请求，一审法院认为该公司系***、***的用人单位，应对该二人给**造成的损害承担赔偿责任。现其支付给***、**连的1,000,000元，转账用途注明为赔偿款，且金额和付款时间与《工亡赔偿协议》第二笔赔偿款相符。并且，该公司在庭审中陈述付款的原因是基于该公司需承担部分事故责任，***亦表明诚腾公司参与了签订《工亡赔偿协议》的过程，故该1,000,000元应为诚腾公司支付该协议项下的部分赔偿款，不应再要求***、**连返还。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，2009年《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第三十五条，2003年《人身损害司法解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：一、驳回***、**连全部诉讼请求；二、驳回诚腾公司的反诉诉讼请求。案件受理费18,107元，减半收取9,053.50元，由***、**连负担（已付）。反诉案件受理费10,800元，减半收取5,400元，***公司负担（已付）。 二审中，上诉人***、**连向本院提交以下新证据：《关于信访人**先生反映事项的回复》一份，证明上海市松江区应急管理局对案涉事故进行调查后认定受害人**系被上诉人达圣公司的员工。应急管理局对案涉事故进行调查时被害人的劳动关系、身份情况是重点进行调查的。被上诉人诚腾公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但政府部门首要目标是快速处理，不会实体核查劳动关系，对劳动关系的认定应由法院作出。被上诉人电建公司质证认为，该证据发生在2021年1月15日，而一审判决是2022年8月9日作出的，不符合二审新证据标准。从内容上看，该证据仅是对当事人亲属诉求的回复，不能作为认定劳动关系的证据。被上诉人达圣公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该部门没有直接认定**和达圣公司有劳动关系，且应急管理局不是劳动关系的主管机构，即使作出相关表述，也没有法律效力。原审原告**研未发表质证意见。 被上诉人诚腾公司、电建公司、达圣公司，原审原告**研未提交新的证据材料。 本院经审核认定，上诉人***、**连提交的《关于信访人**先生反映事项的回复》，各方对其真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据尚不能证明**系达圣公司的员工，故本院对***、**连的证明目的不予认可。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.**与被上诉人达圣公司是否存在劳动关系；2.上诉人***、**连依据2003年《人身损害司法解释》第十二条作为请求权基础要求被上诉人诚腾公司、电建公司承担侵权责任是否有事实与法律依据。 关于第一个争议焦点。上诉人主张**与达圣公司之间存在劳动关系，主要是依据《事故调查报告》《劳动关系确认书》等证据中写明**的用人单位为达圣公司，上海市松江区应急管理局在《关于信访人**先生反映事项的回复》中亦写明**的用工单位为达圣公司。对此本院认为，一则应急管理部门并非劳动关系主管部门，其出具的回复意见不具有直接确认劳动关系的依据；二则《劳动关系确认书》上并无达圣公司的签章确认，且***、**连并未提供劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳记录等证据佐证劳动关系的成立；三则《劳动关系确认书》上有***的签字，且***亦向一审法院确认**系由其雇佣，相关补偿问题也系上诉人方与***协商确定。一审法院据此认定**系由***雇佣，与达圣公司未建立劳动关系，并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。根据前述分析，本院已经认定**系由***雇佣，与达圣公司未建立劳动关系，被上诉人均不属于该规定中的用人单位，故上诉人主张依据2003年《人身损害司法解释》第十二条作为请求权基础要求被上诉人承担侵权责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院适用2003年《人身损害司法解释》第十一条第一款的规定认定上诉人可以择一选择要求**的雇主***或者侵权人承担赔偿责任，并无不当。另一方面，根据本案查明的事实，《工亡赔偿协议》明确约定，甲方履行本协议项下的赔偿义务后，乙方及其近亲属不得再就工伤赔偿事宜向甲方及项目部、业主等提出任何形式的赔偿要求，不得向有关政府部门投诉本事件或有任何异议。2020年8月11日，***支付**100,000元，2020年8月20日诚腾公司通过银行转账给**1,000,000元，摘要、用途均注明“赔偿款”，达圣公司依据另案生效民事调解书赔偿**研630,000元。本院认为，该协议系由包括上诉人在内的**近亲属自愿签订，对上诉人具有拘束力。本案中***、**连、**研共计已取得赔偿款1,730,000元，余款应依据协议的约定向赔偿义务人主张。故对于***、**连要求诚腾公司、电建公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。一审法院根据本案情况对***进行调查符合法律规定，上诉人对一审审理程序提出的异议不能成立。 综上所述，上诉人***、**连的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,107元，由上诉人***、**连负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　敏 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十五日 法官助理　董　健 书 记 员　董　健 附：相关法律条文