峨边彝族自治县农业农村局、四川省南充市嘉陵建筑工程总公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1355号

上诉人（原审原告）：峨边彝族自治县农业农村局,住所地:四川省峨边彝族自治县沙坪镇景阳路53号。

法定代表人:张蓉芳,局长。

委托诉讼代理人:杨康,四川壮志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周勇,四川壮志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省南充市嘉陵建筑工程总公司，住所地：四川省南充市嘉陵区蚂蝗堰。

法定代表人：李建平，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月19日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。

委托诉讼代理人：李兵，四川和普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏昭全，男，1966年8月19日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。

上诉人峨边彝族自治县农业农村局（以下简称峨边农业农村局）因与被上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称嘉陵公司）、***、魏昭全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院(2019)川1132民初302号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

峨边农业农村局上诉请求：1.请求依法撤销四川省峨边彝族自治县人民法院(2019)川1132民初302号民事判决书，依法改判支持峨边农业农村局在一审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由嘉陵公司、***、魏昭全承担。事实与理由：一、由嘉陵公司、***、魏昭全施工完成的案涉工程项目存在严重的质量问题。峨边农业农村局通过公开招标方式采购的“农田基础设施建设”项目，嘉陵公司中标后实际由挂靠人***实际组织施工，且之***又将项目分包给魏昭全实际施工。***和魏昭全在施工过程中，严重违背合同约定，偷工减料，造成工程质量严重不符。四川省乐山市中级人民法院乐中法建【2017】13号司法建议书和四川省乐山市中级人民法院(2017)川11民终328号民事判决书中均证实了案涉工程项目出现了严重质量问题，实际施工工程量与合同约定工程总量相差较大。二、四川省名扬建设工程管理有限公司出具的川名扬造(2018)字第1026号《审核报告》合法有效，应当被采信。四川省名扬建设工程管理有限公司出具的川名扬造(2018)字第1026号《审核报告》，该审核报告是依据建设工程合同协议书及相关配套文件、涉及施工图、竣工图及相关资料、建设单位与施工单位签认的现场签证单等竣工结算资料以及工程结算书等材料作出的审计报告，其真实性应当予以认可。该审核报告显示，案涉项目中各工程均有审减，各工程量均未达到工程质量要求和设计方案要求。工程存在严重质量问题，峨边农业农村局在一审中提交的乐山市中级人民法院乐中法建【2017】13号司法建议书、四川省乐山市中级人民法院(2017)川11民终328号民事判决书以及2013年峨边彝族自治民族地区增粮增收项目验收报告等均可以予以佐证。故四川省名扬建设工程管理有限公司作出的审计报告应予以认可，根据审计报告，该项目的审定金额为1,053,655.47元，而实际上嘉陵公司、***已收取峨边农业农村局工程款2,377,942元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，嘉陵公司、***、魏昭全应连带返还峨边农业农村局多支付的工程款1,324,286.53元，并赔偿资金占用损失。

嘉陵公司未答辩。

***答辩称，峨边农业农村局的上诉理由均不成立，请求驳回上诉维持原判。

魏昭全答辩称，认可一审判决，不支持峨边农业农村局的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。

峨边农业农村局向一审法院提起诉讼请求：一、依法判令嘉陵公司、***、魏昭全连带返还多支付的工程款1,324,286.53元，并赔偿资金占用损失（以1,324,286.53元为基数从2016年5月10日起按中国人民银行同期类货款利率计算至付清之日止）；二、本案诉讼费由嘉陵公司、***、魏昭全承担。

一审法院经审理查明，2014年1月21日，峨边农业农村局通过公开招标的方式采购峨边彝族自治县农业局农田基础设施建设项目，该项目中标方为嘉陵公司。2014年3月18日,***代表嘉陵公司与峨边彝族自治县农业局签订了编号为：2014003的合同。该合同约定：合同项目数量为,地力建设2,400亩（平整土地800亩、坡薄地治理400亩、改良土壤1,200亩）；堰渠建设20.9km（渠系工程5.2kmkm和微灌工程15.7km，设计灌溉面积2400亩）；道路建设2km（机耕道0.8km，田间便民道1.2km）；总价为RMB2,455,758元。2014年8月11日,***代表嘉陵公司与峨边彝族自治县农业局签订了编号为：2014004号的合同补充条款。该条款增加了工程量为：机耕道Φ30cm的涵管6米，堡坎12.5立方米，便民道梯步（120）米和便民道（166米）。管道配件及安装费、其他临时工程费用，总价为186,400元。2014年4月7日,***与魏昭全签订《工程分包合同》,将地力建设2,400亩合同内容分包给魏昭全。2015年5月4日，峨边彝族自治县农业局对农田基础设施建设工程验收合格。截止本案诉讼时峨边彝族自治县农业局已经向嘉陵公司及***支付工程款共计2,377,942元。

2018年8月16日，峨边彝族自治县审计局对峨边彝族自治县农业局的2013年度民族地区增粮增收项目进行审核，并委托四川省名扬建设工程管理有限公司审核，并作出川名扬造（2018）字第1026号审核报告，报告载明：“……四、工程结算审核情况：送审造价金定额2,604,658.04元，审减造价金额1,551,002.57元，审定造价金额：1,053,655.47元。五、其他需要说明的重要事项：1.该项目竣工图与设计施工图一致,无法反映反应现场实际情况,图中部分图纸为手绘,且未加盖设计人员资质章,无电子版图纸,我司在送审资金料中未找到该项目招标控制价,财评文件、财评清单;2.本报告仅做委托方使用,不能作为投资、抵押、担保、融资、典当、司法诉讼等其他用途；3.资料真实性由建设单位负责；4.因现场所情况复杂，隐蔽部分无法全部踏勘，现场未完全可见部分，例如，明渠、PE管道等，根据坡薄地治理踏勘结果进行同比例扣减，型号为1.0Mpa￠110mm的PE管，我方未在现场踏勘中发现，故不计量。我方经现场踏勘发现,坡薄地治理实际工程量占设工程量比例的59.39%,并且施工了C10砼梗或砼空心砖梗的面积只占实际施工面积的33%,其余均为泥土造型。且表面抹砂浆，经踏勘C10砼梗和砼空心砖梗占比约各50%；5.坡薄地治理综合单价因未在投标文件中体现，根据审计局及我司开会商议决定进行重新组价，材料价格参考依据为施工期间内当地或者周边地区信息价。其他未在投标文件中体现的综合单价，根据审计局及我司开会商议按施工单位报送价格计取”。

还查明，***系挂靠嘉陵公司资质进行施工。***将部分工程分包给魏昭全进行施工,***与魏昭全均无建设工程施工企业资质。

本案在审理过程中，农业农村局向一审法院申请对案涉两份合同中约定的建设工程量进行实际测绘，以确定案涉工程实际工程量。经一审法院组织委托，依程序选定三家机构，分别为：四川省川建勘察设计院、四川公信测绘有限公司、四川靖立测绘有限公司，因该工程项目已经无法还原当时修建的实际状况，各方当事人又不能提供当时修建时的佐证材料或地形、地貌及修建的相关证据等原因，该三家鉴定机构先后于2020年7月20日、2020年8月5日、2020年8月13日退回鉴定申请。

2019年2月，在峨边彝族自治县机构改革在中，峨边彝族自治县农业局的名称变更为峨边农业农村局。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。在本案中，没有资质的实际施工人***挂靠嘉陵公司的资质与峨边农业农村局签订了《建设工程施工合同》以及《合同补充条款》，此二份合同因违反法律的强制性规定，当属无效合同。

关于峨边农业农村局要求嘉陵公司、***、魏昭全返还多支付的工程款及利息是否符合法律规定的问题。本案中，峨边农业农村局主张由嘉陵公司、***、魏昭全连带返还其多支付的工程款，峨边农业农村局为了证明其主张，向一审院提交了川名扬造（2018）字第1026号审核报告，认为在该份审核报告中审定本案的建设工程金额为1,053,655.47元，而嘉陵公司收取了2,377,942元，嘉陵公司对于多收取的1,324,286.53元应当予以返还。对此，一审法院认为，从峨边农业农村局提交的审核报告来看，在审核报告中第五项中明确载明项目竣工图与设计施工图一致,无法反应现场实际情况；报告仅做委托方使用，不能作为司法诉讼等其他用途；资料真实性由建设单位负责；因现场所情况复杂，隐蔽部分无法全部踏勘，现场未完全可见部分等等情况。也就是说，从该份审核报告中的其他需要说明的重要事项中载明的情况来看，此报告不能作为诉讼中的证据予以使用。在审理过程中，峨边农业农村局向一审法院提交鉴定申请，要求对案涉工程的工程量进行鉴定，一审法院同意其鉴定申请后依照程序先后委托了三家鉴定机构，但因该工程项目已经无法还原当时修建的实际状况，各方当事人又不能提供当时修建时的佐证材料或地形、地貌及修建的相关证据等原因造成鉴定机构不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。峨边农业农村局在一审院判决作出前没有向一审法院提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的后果。一审法院对峨边农业农村局要求嘉陵公司、***、魏昭全返还多支付的工程款及利息的主张不予支持。综上，峨边农业农村局的诉讼请求不能成立。一审法院，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回峨边农业农村局的诉讼请求。案件受理费25,824元，由峨边农业农村局负担。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，峨边农业农村局主张由嘉陵公司、***、魏昭全连带返还其多支付的工程款，应由峨边农业农村局提供证据证明在案涉工程中存在多支付工程款的情况，但从峨边农业农村局提供的川名扬造（2018）字第1026号《审核报告》中其他需要说明的重要事项载明：该项目竣工图与设计施工图一致，无法反映现场实际情况，图中部分图纸为手绘，且未加盖设计人员资质章，无电子版图纸，我司在送审资金料中未找到该项目招标控制价，财评文件、财评清单；2.本报告仅做委托方使用，不能作为投资、抵押、担保、融资、典当、司法诉讼等其他用途；3.资料真实性由建设单位负责；4.因现场情况复杂，隐蔽部分无法全部查勘，现场未完全可见部分等内容看，该审核报告不能准确反映案涉工程在2015年5月4日峨边农业农村局组织验收的实际情况，不能得出准确的结果，且该审核报告明确不能作为司法诉讼等其他用途。因此，峨边农业农村局提供的川名扬造（2018）字第1026号《审核报告》不能证明案涉工程中峨边农业农村局存在多支付工程款的情况。虽然峨边农业农村局在一审中申请对案涉工程的工程量进行鉴定，但因案涉工程项目已经无法还原当时修建的实际状况，各方当事人又不能提供当时修建时的佐证材料或地形、地貌及修建的相关证据等原因致使不能鉴定，无法证明案涉工程是否存在多支付工程款的情况，因此，峨边农业农村局提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，即峨边农业农村局主张嘉陵公司、***、魏昭全返还多支付的工程款及利息的主张，本院不予支持。

综上所述，峨边农业农村局上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费25,824元，由峨边彝族自治县农业农村局负担；二审案件受理费25,824元，由峨边彝族自治县农业农村局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张图亮

审 判 员　李　霞

审 判 员　谭媛媛

二〇二一年九月十三日

法官助理　荆　勤

书 记 员　向　岚

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。