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民 事 判 决 书
（2021）川13民终705号
上诉人（原审原告）：四川恒旭建筑工程有限责任公司，住所地：仪陇县新政镇嘉陵东路**，统一社会信用代码91511300555761129J。
法定代表人：马力，执行董事。
委托诉讼代理人：庞二保，男，汉族，1984年5月28日出生，住四川省阆中市，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1970年8月27日，住南部县。
上诉人四川恒旭建筑工程有限责任公司（以下简称恒旭公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人恒旭公司上诉称：1.撤销一审判决第二项，改判确认上诉人应付给被上诉人的工程款为45374元，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审审理程序违法。一审适用简易程序审理本案，超过审限未依法转换为普通程序审理，属程序违法。二、一审判决认定事实错误。（一）、600元罚款是双方已经认可的事实，上诉人亦按照扣除后的金额履行了付款义务，一审法院予以否定，没有事实和法律依据。（二）、一审认定工程款279477元错误。双方合同约定的11元/平方米，即包括主体外架的搭设，又包括主体内预留洞口、电梯井口、通道口和楼梯口的安全防护。被上诉人施工的6号楼15层以下外架和内部安全防护完成搭设，16-19层只完成了外架搭设，未完成内部安全防护；同理，9号楼10层-13层只完成了外架搭设，未完成内部安全防护。故6号楼16-19层所涉面积2124平方米和9号楼10层-13层所涉面积2252平方米不能按照11元/平方米计算工程价款。在不考虑扣除6号楼15层以下、9号楼9层以下拆除费用的情况下，6、7、8、9号楼总工程款应当为244374元，一审判决错误认定为279477元，多认定35103元。（三）、一审判决认定“应按100%进度结算被上诉人应获得工程款”，违背事实和法律依据。1.《架子工程用工协议书》中约定的架子工程分为搭设和拆除两个部分。被上诉人自2019年10月入场施工以来，双方分别于2019年11月2日、2019年12月28日、2020年1月4日对已经搭设的部分进行了结算并由上诉人支付完毕。被上诉人亦在庭审中认可未完成拆除，未完成应当扣除。2.双方因劳资发生纠纷以后，被上诉人不予配合结算，提出无理的要求，导致工程无法继续进行。上诉人基于避免损失扩大的原因委托第三人完成被上诉人未拆除网架的拆除，是法律所准许的减少损失的行为，不应认定为上诉人不能结算的责任。3.被上诉人未完成的工程拆除若按进度结算，未拆除工程对应的工程款金额为65474元；若按委托第三人结算的签证，金额为20100元，上诉人扣除未完工程量价款20100元并无不当。
被上诉人***答辩称：上诉人所说的完全不符合事实，并不是因为劳资影响到工程进度。恒旭公司严重违约，违法分包，完全是劳务公司无赖，我并没有影响工期，因为2020年3月开工都是上了班，并且挂架升了一层，强制让我退场，造成的损失应该由公司承担。所谓的结算方式，对方所说不是事实。我搭设的总面积为25407平方，另外应加采光井，外挑架，5号楼地下室，5号楼基础，8号楼、9号楼交接的连接处，6号楼、9号楼塔吊相交处搭设的防护。因公司强制要求我退场，所以工程量没有算完，对方说的扣除不合理。公司管理人员签单的点工应该全部计算，罚款600元我并没有在罚款单上签字，我不认可。既然我不具备承包资质，涉及的损失公司负责，另外两栋6号和9号楼挂架架体组装应该公司承担劳务费4万。加之前述工程量以及违约，总计费用为26万元。最后，恒旭公司应承担***2019年到2021年2月23日的所有的工资和一切费用。合同内的内容我都是做完了的。被要求退场的前一天我都还在做，而且对方强制要求我退场，我也无法拆除。
恒旭公司一审诉请：1.确认恒旭公司与***2019年9月17日所签署的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效；2.确认恒旭公司尚未支付给***的工程款金额为44774元；3，本案诉讼费由***承担。
一审查明，2019年9月17日，恒旭公司与***签订了《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》，合同约定：恒旭公司将承建的“恒创世纪城”一期二标段5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼、车库的外脚手架及主楼外挂架工程安全防护工程发包给***施工；结算方式为按11元/㎡包干计算，技工按260元/工日计算、普工按140元/工日计算，付款方式为主体完成至标准三层后的当月开始计算工程进度款，支付已经完成工程量70%进度款，以后每两个月支付已经完成工程量的70%进度款，工程完工后支付总额85%，竣工后一个月内支付全部余款，每次进度款在次月20日前支付。2020年3月初，***因恒旭公司通知停止了施工。2020年3月18日，恒旭公司以双方签订的合同为无效合同为由，向***发出终止合同履行的函，并告知***在收到函告之日起3日内与恒旭公司办理结算。恒旭公司、***双方协商过结算事宜，但没有达成协议。***称收到了恒旭公司要求中止施工的短信，其到了施工现场，但无人与之办理结算。
恒旭公司和***对合同范围内***施工范围和面积均无异议，其中：6号楼：1.负一层962平方米；2.负二层840平方米；3.1-19层10089平米。9号楼：1.负一层1347平方米；2.负二层786平方米；3.1-13层7319平米；7号楼和8号楼地下室：4064平方米。以上总计施工面积为25407平方米。
恒旭公司于2020年3月16日单方办理了结算，制作了计算单，认为上述施工范围部分施工未完成，应根据实际进度结算，工程款计算方法为：其中6号楼负二层至15层已完成外架提升、临边防护，即9767平方米×11元/平方米=107437元，扣除拆除临边防护劳务费450元/层×17层=7650元，扣除采光道电梯井挑架未拆除劳务费400元/层×6层+600元/栋=3000元，合计96787元。其中16-19层已完成外架搭设，即2124×4=8496元。故6号楼应付劳务费96787元+8496元=105283元。9号楼负二层至9层已完成外架提升、临边防护，即7200平方米×11元/平方米=79200元，扣除拆除临边防护劳务费450元/层×6层+600元/栋=3000元，合计71250元。其中10-13层已完成外架搭设，即2252平方米×4元/平方米=9008元。故9号楼应付劳务费：71250+9008=80258元。7号楼和8号楼地下室已搭设外架建筑面积4064平方米×90%×11元/平方米=40233元。另有一台施工电梯未作防护扣除1500元，应支付外架班组劳务费224274元。***不认可上述结算方式，认为恒旭公司在与***未办理结算情况下又另行委托第三方施工，应按100%比例计算工程款。
在施工中，恒旭公司共计向***支付178900元，恒旭公司主张根据约定对***的罚款600元应计算为***收款，总计收款应为179500元。对此，恒旭公司提供了2019年11月2日、2019年12月15日工程结算单2份，结算单备注罚款500元、100元，***在两份结算单的结算人处签字。
恒旭公司对***主张的以下合同外用工签单予以认可：王某签单的24.5个大工；陈某签单的6.5个大工，2.5个小工，吴某签单的1个大工，彭某签单的2个大工，1个小工，邓某签单的2个大工，刘某签单的4个大工4个小工。
***主张还承建了其他项外工程应另行计算工程款，恒旭公司认为均属于合同单价内。***对此未提供相关证据证明。
一审认为，因***不具备建筑施工相应资质，故恒旭公司将其承包的世纪城项目部5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼及车库架子工程的脚手架架设、拆除、防护分包给***施工违反法律规定，双方签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》属于无效合同。因***虽已完成合同约定的施工范围的部分施工，且***主要是建筑施工外架防护的搭建和拆除，不影响建设工程主体质量，恒旭公司终止合同履行，应参照合同约定与***结算应付***工程款。恒旭公司单方对案涉工程施工进度进行结算后未征求***意见，未取得***认可即安排其他人进场施工，导致***施工量无法确认。故恒旭公司单方形成的结算单对***无约束力，无法确认***施工量的后果应由恒旭公司承担。因双方对***完成的施工面积均无异议，一审法院采信***意见，应按100%进度计算***应获得的工程款。***施工面积总计应为25407平方米，根据约定***应获得工程款为279477元（25407×11）。对于签证确认的40个大工，7.5个小工，应由恒旭公司按约增加报酬，共计11450元（10400+1050）。恒旭公司共须向***支付290927元（279477+11450），已支付***178900元，还需向***支付工程款112027元（290927-178900）。因《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效，恒旭公司主张根据合同约定应给与***罚款600元在工程款中扣减，不予支持，***向恒旭公司主张违约金，亦不予支持。***主张还存在已完成的增项工程应项外计算工程款，恒旭公司对此予以否认，认为***主张的增项不应单独计算，***未提供双方按惯例形成的增项签单和其他证据证明增项工程确实存在，需要另行计价，故对***的此项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四川恒旭建筑工程有限责任公司与***于2019年9月17所签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效；二、四川恒旭建筑工程有限责任公司欠***工程款总额为112027元。案件受理费467元，由四川恒旭建筑工程有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，高空施工须有专业施工资质的企业及人员施工，上诉人恒旭公司明知***不具有相应的资质，而仍将其承包的世纪城项目部5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼及车库架子工程的脚手架架设、拆除、防护分包给***施工，违反法律规定，双方签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》属于无效合同。合同无效，双方均有责任，但恒旭公司作为建筑施工企业，将工程承包给没有资质的个人施工，对合同无效应承担主要责任。***没有相应的资质而承包工程，应承担次要责任。
合同虽然无效，但仍应参照合同约定的结算价款给付工程款。因双方对***完成的施工面积均无异议，一审法院按照***所做工程进度计算其应获得的工程款，合情合理，本院予以认可。
上诉人一审起诉请求一是确认合同无效，二是确认给付工程款，没有诉请防护设施拆除费用承担问题；同时，上诉人在解除合同前没有与被上诉人协商解决被上诉人所做工程及其善后事宜，却直接找第三方拆除被上诉人做的防护设施，对其费用是多少现在又存在争议，上诉人有责任，此费用应由上诉人自己承担。
因合同无效，其合同约定的罚款600元无效，上诉人主张根据合同约定对被上诉人罚款600元应在工程款中扣减的主张，亦不予支持。
另外，一审根据本案案情，适用简易程序审理，不违背法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。一审事实清楚，程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由上诉人四川恒旭建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 陈红卫
审判员 谭世蓉
审判员 鲜代秋
二〇二一年三月十五日
书记员 全乙彬
四川恒旭建筑工程有限责任公司
四川恒旭建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川13民终705号
上诉人（原审原告）：四川恒旭建筑工程有限责任公司，住所地：仪陇县新政镇嘉陵东路**，统一社会信用代码91511300555761129J。
法定代表人：马力，执行董事。
委托诉讼代理人：庞二保，男，汉族，1984年5月28日出生，住四川省阆中市，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1970年8月27日，住南部县。
上诉人四川恒旭建筑工程有限责任公司（以下简称恒旭公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人恒旭公司上诉称：1.撤销一审判决第二项，改判确认上诉人应付给被上诉人的工程款为45374元，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审审理程序违法。一审适用简易程序审理本案，超过审限未依法转换为普通程序审理，属程序违法。二、一审判决认定事实错误。（一）、600元罚款是双方已经认可的事实，上诉人亦按照扣除后的金额履行了付款义务，一审法院予以否定，没有事实和法律依据。（二）、一审认定工程款279477元错误。双方合同约定的11元/平方米，即包括主体外架的搭设，又包括主体内预留洞口、电梯井口、通道口和楼梯口的安全防护。被上诉人施工的6号楼15层以下外架和内部安全防护完成搭设，16-19层只完成了外架搭设，未完成内部安全防护；同理，9号楼10层-13层只完成了外架搭设，未完成内部安全防护。故6号楼16-19层所涉面积2124平方米和9号楼10层-13层所涉面积2252平方米不能按照11元/平方米计算工程价款。在不考虑扣除6号楼15层以下、9号楼9层以下拆除费用的情况下，6、7、8、9号楼总工程款应当为244374元，一审判决错误认定为279477元，多认定35103元。（三）、一审判决认定“应按100%进度结算被上诉人应获得工程款”，违背事实和法律依据。1.《架子工程用工协议书》中约定的架子工程分为搭设和拆除两个部分。被上诉人自2019年10月入场施工以来，双方分别于2019年11月2日、2019年12月28日、2020年1月4日对已经搭设的部分进行了结算并由上诉人支付完毕。被上诉人亦在庭审中认可未完成拆除，未完成应当扣除。2.双方因劳资发生纠纷以后，被上诉人不予配合结算，提出无理的要求，导致工程无法继续进行。上诉人基于避免损失扩大的原因委托第三人完成被上诉人未拆除网架的拆除，是法律所准许的减少损失的行为，不应认定为上诉人不能结算的责任。3.被上诉人未完成的工程拆除若按进度结算，未拆除工程对应的工程款金额为65474元；若按委托第三人结算的签证，金额为20100元，上诉人扣除未完工程量价款20100元并无不当。
被上诉人***答辩称：上诉人所说的完全不符合事实，并不是因为劳资影响到工程进度。恒旭公司严重违约，违法分包，完全是劳务公司无赖，我并没有影响工期，因为2020年3月开工都是上了班，并且挂架升了一层，强制让我退场，造成的损失应该由公司承担。所谓的结算方式，对方所说不是事实。我搭设的总面积为25407平方，另外应加采光井，外挑架，5号楼地下室，5号楼基础，8号楼、9号楼交接的连接处，6号楼、9号楼塔吊相交处搭设的防护。因公司强制要求我退场，所以工程量没有算完，对方说的扣除不合理。公司管理人员签单的点工应该全部计算，罚款600元我并没有在罚款单上签字，我不认可。既然我不具备承包资质，涉及的损失公司负责，另外两栋6号和9号楼挂架架体组装应该公司承担劳务费4万。加之前述工程量以及违约，总计费用为26万元。最后，恒旭公司应承担***2019年到2021年2月23日的所有的工资和一切费用。合同内的内容我都是做完了的。被要求退场的前一天我都还在做，而且对方强制要求我退场，我也无法拆除。
恒旭公司一审诉请：1.确认恒旭公司与***2019年9月17日所签署的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效；2.确认恒旭公司尚未支付给***的工程款金额为44774元；3，本案诉讼费由***承担。
一审查明，2019年9月17日，恒旭公司与***签订了《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》，合同约定：恒旭公司将承建的“恒创世纪城”一期二标段5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼、车库的外脚手架及主楼外挂架工程安全防护工程发包给***施工；结算方式为按11元/㎡包干计算，技工按260元/工日计算、普工按140元/工日计算，付款方式为主体完成至标准三层后的当月开始计算工程进度款，支付已经完成工程量70%进度款，以后每两个月支付已经完成工程量的70%进度款，工程完工后支付总额85%，竣工后一个月内支付全部余款，每次进度款在次月20日前支付。2020年3月初，***因恒旭公司通知停止了施工。2020年3月18日，恒旭公司以双方签订的合同为无效合同为由，向***发出终止合同履行的函，并告知***在收到函告之日起3日内与恒旭公司办理结算。恒旭公司、***双方协商过结算事宜，但没有达成协议。***称收到了恒旭公司要求中止施工的短信，其到了施工现场，但无人与之办理结算。
恒旭公司和***对合同范围内***施工范围和面积均无异议，其中：6号楼：1.负一层962平方米；2.负二层840平方米；3.1-19层10089平米。9号楼：1.负一层1347平方米；2.负二层786平方米；3.1-13层7319平米；7号楼和8号楼地下室：4064平方米。以上总计施工面积为25407平方米。
恒旭公司于2020年3月16日单方办理了结算，制作了计算单，认为上述施工范围部分施工未完成，应根据实际进度结算，工程款计算方法为：其中6号楼负二层至15层已完成外架提升、临边防护，即9767平方米×11元/平方米=107437元，扣除拆除临边防护劳务费450元/层×17层=7650元，扣除采光道电梯井挑架未拆除劳务费400元/层×6层+600元/栋=3000元，合计96787元。其中16-19层已完成外架搭设，即2124×4=8496元。故6号楼应付劳务费96787元+8496元=105283元。9号楼负二层至9层已完成外架提升、临边防护，即7200平方米×11元/平方米=79200元，扣除拆除临边防护劳务费450元/层×6层+600元/栋=3000元，合计71250元。其中10-13层已完成外架搭设，即2252平方米×4元/平方米=9008元。故9号楼应付劳务费：71250+9008=80258元。7号楼和8号楼地下室已搭设外架建筑面积4064平方米×90%×11元/平方米=40233元。另有一台施工电梯未作防护扣除1500元，应支付外架班组劳务费224274元。***不认可上述结算方式，认为恒旭公司在与***未办理结算情况下又另行委托第三方施工，应按100%比例计算工程款。
在施工中，恒旭公司共计向***支付178900元，恒旭公司主张根据约定对***的罚款600元应计算为***收款，总计收款应为179500元。对此，恒旭公司提供了2019年11月2日、2019年12月15日工程结算单2份，结算单备注罚款500元、100元，***在两份结算单的结算人处签字。
恒旭公司对***主张的以下合同外用工签单予以认可：王某签单的24.5个大工；陈某签单的6.5个大工，2.5个小工，吴某签单的1个大工，彭某签单的2个大工，1个小工，邓某签单的2个大工，刘某签单的4个大工4个小工。
***主张还承建了其他项外工程应另行计算工程款，恒旭公司认为均属于合同单价内。***对此未提供相关证据证明。
一审认为，因***不具备建筑施工相应资质，故恒旭公司将其承包的世纪城项目部5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼及车库架子工程的脚手架架设、拆除、防护分包给***施工违反法律规定，双方签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》属于无效合同。因***虽已完成合同约定的施工范围的部分施工，且***主要是建筑施工外架防护的搭建和拆除，不影响建设工程主体质量，恒旭公司终止合同履行，应参照合同约定与***结算应付***工程款。恒旭公司单方对案涉工程施工进度进行结算后未征求***意见，未取得***认可即安排其他人进场施工，导致***施工量无法确认。故恒旭公司单方形成的结算单对***无约束力，无法确认***施工量的后果应由恒旭公司承担。因双方对***完成的施工面积均无异议，一审法院采信***意见，应按100%进度计算***应获得的工程款。***施工面积总计应为25407平方米，根据约定***应获得工程款为279477元（25407×11）。对于签证确认的40个大工，7.5个小工，应由恒旭公司按约增加报酬，共计11450元（10400+1050）。恒旭公司共须向***支付290927元（279477+11450），已支付***178900元，还需向***支付工程款112027元（290927-178900）。因《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效，恒旭公司主张根据合同约定应给与***罚款600元在工程款中扣减，不予支持，***向恒旭公司主张违约金，亦不予支持。***主张还存在已完成的增项工程应项外计算工程款，恒旭公司对此予以否认，认为***主张的增项不应单独计算，***未提供双方按惯例形成的增项签单和其他证据证明增项工程确实存在，需要另行计价，故对***的此项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四川恒旭建筑工程有限责任公司与***于2019年9月17所签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》无效；二、四川恒旭建筑工程有限责任公司欠***工程款总额为112027元。案件受理费467元，由四川恒旭建筑工程有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，高空施工须有专业施工资质的企业及人员施工，上诉人恒旭公司明知***不具有相应的资质，而仍将其承包的世纪城项目部5#、6#、7#、8#、9#主楼、商业楼及车库架子工程的脚手架架设、拆除、防护分包给***施工，违反法律规定，双方签订的《四川恒旭建筑工程有限责任公司恒创·世纪城一期二标段用工协议书》属于无效合同。合同无效，双方均有责任，但恒旭公司作为建筑施工企业，将工程承包给没有资质的个人施工，对合同无效应承担主要责任。***没有相应的资质而承包工程，应承担次要责任。
合同虽然无效，但仍应参照合同约定的结算价款给付工程款。因双方对***完成的施工面积均无异议，一审法院按照***所做工程进度计算其应获得的工程款，合情合理，本院予以认可。
上诉人一审起诉请求一是确认合同无效，二是确认给付工程款，没有诉请防护设施拆除费用承担问题；同时，上诉人在解除合同前没有与被上诉人协商解决被上诉人所做工程及其善后事宜，却直接找第三方拆除被上诉人做的防护设施，对其费用是多少现在又存在争议，上诉人有责任，此费用应由上诉人自己承担。
因合同无效，其合同约定的罚款600元无效，上诉人主张根据合同约定对被上诉人罚款600元应在工程款中扣减的主张，亦不予支持。
另外，一审根据本案案情，适用简易程序审理，不违背法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。一审事实清楚，程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由上诉人四川恒旭建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 陈红卫
审判员 谭世蓉
审判员 鲜代秋
二〇二一年三月十五日
书记员 全乙彬
