江苏桃源绿化工程有限公司与淮安市鸿丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏08民终1465号

上诉人（原审原告）：江苏桃源绿化工程有限公司，住所地宿迁市宿城区世纪大道19号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：**，江苏永明晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市鸿丰置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东中路东侧、红日大道北侧。

法定代表人：毕伟杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：龚红军，男，该公司职工。

上诉人江苏桃源绿化工程有限公司（以下除判决主文外简称桃源公司）与上诉人淮安市鸿丰置业有限公司（以下除判决主文外简称鸿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无新证据提供，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

桃源公司上诉请求：撤销一审法院判决，支持桃源公司一审全部诉讼请求。事实和理由：由***签名的39号签证单工程量就在鸿丰公司开发项目范围内，应当由鸿丰公司付款。而对于增加部分的工程价款双方不能协商一致，通过鉴定进行确定是必须的，根本原因是鸿丰公司拒绝支付工程款，理应由其承担鉴定费，至少应由双方分担，而一审将鉴定费判令全部由桃源公司承担，有失公平。

鸿丰公司辩称，第39号签证单，法院没有认定是正确的，对其余的38份签证单也不应当认定。关于鉴定费，因签证单所载工程价款应当是桃源公司举证范围，鉴定费应该由桃源公司负担。

鸿丰公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判鸿丰公司给付桃源公司工程款147000元，驳回桃源公司的其他诉讼请求。事实和理由：一审判决认定合同之外存在增量工程，不能成立。因双方在合同中对增量工程明确约定需经发包人、监理签字同意有效，桃源公司所举证增量证据不符合合同约定要件，且***在另案中的陈述，本案中又未到庭接受双方当事人质证，不符合证词认证规则，而1-38份签证单即使是***所签，是否是涉案工程的签证，需对形成时间进行鉴定方可采信。

桃源公司辩称，增量工程系鸿丰公司有关工作人员签证后，由桃源公司所做，实际上是双方对于原绿化工程合同履行方式的变更，同时该增量工程实际也是做在鸿丰公司的项目上，并由其验收使用至今，鸿丰公司应当承担付款义务。桃源公司一审所提供的证据已经足以证明***等人系该公司的员工，并具有较大的管理权限，***与桃源公司不可能存在恶意串通事实。综上鸿丰公司的上诉理由均不能成立。

桃源公司一审起诉请求：判决原审被告给付工程款1250400元。

一审法院审理查明：2011年3月，鸿丰公司将其开发建设的帝景蓝湾小区二期园林景观绿化工程发包给桃源公司施工，双方签订了帝景蓝湾小区绿化工程（二期）施工合同。合同相关条款约定：一、工程内容：专业涉及土建工程、景观成品、园林绿化、场地内土方平整、回填；承包方式：施工总承包。二、工程承包范围：帝景蓝湾小区二期（2～8#楼、21～23#楼、26#楼、27#楼）园林景观图纸中标定的内容（电气工程除外）……五、合同价款：根据施工图纸暂定人民币壹佰零捌万元整（￥1080000.00元），工程量为施工图纸上规定的内容，如有发生增加的内容工程量和单价以现场签证为依据。……十一、合同价款与支付：11.1合同价款及调整本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括所有风险。……11.3合同价款在合同条款约定后，除合同约定的调整外，任何一方不得擅自改变。11.4允许调整合同价款的其他因素、调整方法：允许调整合同价款的范围：（1）工程设计变更：必须得到发包人书面确认后方可有效，价格调整按本合同的规定计算；涉及主材的价格必须由发包人核定，核定和调整方法同前。（2）技术核定单、工程任务通知单、工程签证单、工程洽商单：必须得到发包人书面确认后方可有效，价款调整按本合同的规定计算；涉及主材的价格必须由发包人核定，核定和调整方法同前。11.5工程量的确认：（2）在施工过程中，因发包人/建筑设计单位的有关部门修改而其增加的工程量，须经发包人、监理签字同意后才能有效；对发包人、建筑设计单位的有关部门口头提出的修改而其增加的工程量时，承包人应按照本合同条款的相关规定要求取得书面确认后才能有效。……发包方（盖章）：淮安市鸿丰置业有限公司代表（签字）：**、***。承包方（盖章）：江苏桃源绿化工程有限公司代表（签字）：*思义”。合同签订后，桃源公司组织人员进行了施工，2011年7、8月份竣工并由涟水县建设局绿化科验收合格。2014年1月22日，双方经核对确认鸿丰公司已支付工程款933000元。

一审审理中，桃源公司提交了2011年5月至2011年12月期间签证单39份，其中签证1－38均有***签名，签证39建设单位一栏中签有“***”字样，没有***签名。***于2011年5月25日被鸿丰公司聘任为副总经理兼工程部经理，任职时间自2011年5月1日起执行，2012年1月离开鸿丰公司。***在淮安市中级人民法院调查时陈述桃源公司提供的签证上“***”字样均为其本人所签，其所签名审核的签证中有市政工程零星项目，因做市政工程的人走了，没人做，因市政工程与绿化工程是交叉的，就让桃源公司做了。

江***工程咨询有限公司于2016年11月17日作出***[2016]（鉴）字第021号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：签证工程造价为886453.75元。签证39工程造价为186455.2元。桃源公司花鉴定费7000元。

一审另查明，2014年1月15日，鸿丰公司变更法定代表人为毕伟杰，并向社会各界人士发出核实公司与社会各界的债权、债务具体数额的公告。

一审法院认为，双方当事人签订的施工合同合法有效，双方应全面履行合同。双方对合同价108万元及已付工程款933000元没有争议，按合同价结算，鸿丰公司尚欠桃源公司147000元，鸿丰公司应予以支付。本案争议的焦点是在合同约定的工程量之外是否增加了工程量及增加部分的工程造价。***自2011年5月1日至2012年1月期间任鸿丰公司副总经理兼工程部经理，桃源公司提供的39份签证均发生在***任职期间，其中1－38份签证由***签名确认，该38份签证虽不具备合同约定的要件，但***当时系鸿丰公司副总经理兼工程部经理，其亦证实其签名的签证单真实性，鸿丰公司未提供证据证实***与桃源公司具有恶意串通情形，故应认定合同约定工程范围之外存在增加工程量的事实，根据鉴定意见增加部分工程造价为699998.55元，该工程造价鸿丰公司应予以支付。桃源公司提供的签证39虽现场代表一栏签有“***”字样，但“***”字样是否为***所签，***是否有权签证，证据不足，该份签证的真实性无法确认，该份签证鉴定造价186455.2元，不予认定，桃源公司如有证据证实该部分增项属实，可另行起诉。因桃源公司提供的签证不具备双方约定的要件，故鉴定费用酌定由桃源公司负担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：鸿丰公司于判决生效后10日内支付桃源公司工程款人民币846998.55元。鉴定费7000元，由桃源公司负担。案件受理费16054元，由鸿丰公司负担12269元，桃源公司自行负担3785元。

本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，鸿丰公司工作人员履行职务行为，法律后果依法应由鸿丰公司承担。根据查证事实，可以认定增量工程1-38份签证单中审核批准的***为鸿丰公司聘任的副总经理兼涉案工程部经理，其负有对涉案工程的管理权，根据合同约定，工程需要可以增加工程量，而***对增加的工程量在工程部其他工作人员初审后，进行的复核签字，系对涉案工程行使的管理行为，不违反合同的约定，也未超出其管理职责范围，应认定为履行职务行为，故对被上诉人在施工过程中存在增量工程的事实，应予确认。按照合同的约定，增量工程手续上还应该有监理单位的签字，桃源公司所提供的1-38份签证单操作程序虽然存在瑕疵，但该瑕疵并不能否定由鸿丰公司确认的增量事实，***的行为为履行职务行为，其后果依法应由鸿丰公司承担，因此，因增量所产生的工程造价理应由鸿丰公司承担给付义务。鸿丰公司主张***在另案中的陈述未在一审法院庭审中进行质证，不能作为本案认定事实的依据。经审查，本案系发回重审案件，在该案发回重审前的二审审理中，***到二审法院证明其签字及在鸿丰公司任职事实的证词，已经双方当事人质证，符合证据采信需经质证的证据要件，可以作为本案认定事实的证据采信，故不存在一审法院证据采信违法的事实。

根据桃源公司提供的1-39份签证单，其中1-38份签证单均有鸿丰公司指派项目负责人***签字确认，而第39号签证单与上述审核程序有别，在建设单位一栏中仅有“***”签名字样，无鸿丰公司项目负责人确认，鸿丰公司又不予认可，桃源公司亦未能进一步举证其真实性和与其他签证一样对鸿丰公司具有约束力的证据佐证，根据当事人应对其主张提供证据证实，未能提供证据应承担举证不能的证据规则的规定，桃源公司主张的第39号凭证证明增量事实，因证据不足，一审判决未予认定，符合法律规定，本院审理中，桃源公司仍未能提供证据证实，且一审判决就该部分事实已经给与桃源公司另行主张的法律救济途径，对桃源公司利益并不构成损害，故本院对其该上诉主张不予采纳。

本案双方当事人对合同内工程量及价款均无争议，对合同外的工程增量存在异议，而工程增量事实的认定主要来源于工程签证单，由于桃源公司提供的签证单形式上不符合合同约定要件，桃源公司作为施工方，负有操作工程签证单确认手续的义务，由于其手续操作不规范，引起争议，桃源公司负有责任，由此对工程增量部分启动鉴定，产生新的财产损失，应由桃源公司负担，故其主张不应承担或分担鉴定费的主张，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费7272元，由上诉人江苏桃源绿化工程有限公司负担4030元，由上诉人淮安市鸿丰置业有限公司负担3240元。

本判决为终审判决。

审判长**新

审判员*健

审判员***

二〇一七年八月十四日

书记员***