四川福祥建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终25号

上诉人（原审被告）：四川福祥建设工程有限公司，住所地四川省洪雅县洪川镇青衣路西城家园****。

法定代表人：余亚洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**,男,1979年2月1日出生,汉族,住四川省中江县。

委托诉讼代理人：邱勇，四川盛豪（中江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：方洪兵，男，1977年2月28日出生，汉族，住四川省什邡市。

被上诉人（原审被告）：德阳明源电力（集团）有限公司，，住所地四川省德阳市沙河街**

法定代表人：杜鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：欧有模，四川宁安律师事务所律师。

上诉人四川福祥建设工程有限公司（以下简称福祥公司）因与被上诉人**、方洪兵、德阳明源电力（集团）有限公司（以下简称明源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2575号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

福祥公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法予以改判福祥公司不承担连带责任或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、本案一审中原告主体不适格，一审已查明**和邓文锋共同组织农民工进行仓山、清凉、会龙三个地方的施工工作。而邓文锋未作为一审原告参与诉讼，系程序不合法。上诉人福祥公司作为出借资质人，不实际参与管理和经营，而是向被上诉人明源公司提供盖章后的工资表，委托被上诉人明源公司直接支付对应的农民工工资。**也是依据民工工资表得出的劳务费金额，上诉人福祥公司已经提供了明源公司代付工资的转账记录证明被上诉人**的工资已经支付，其余民工的未付工资应由其本人进行主张。2、本案的案由为建设工程施工合同纠纷，故根据合同的相对性，被上诉人**与被上诉人方洪兵之间具有合同关系，被上诉人**以及案外人邓文锋作为仓山、清凉、会龙三个地方的分包人，其与上诉人福祥公司并无合同关系，2018年2月7日方洪兵出具的《承诺书》落款处仅仅写了被上诉人方洪兵的名字，福样公司并未盖章，故此承诺书也仅仅系被上诉人**与方洪兵之间的约定，只能约束被上诉人**与方洪兵。故与被上诉人**没有合同关系的上诉人福祥公司、被上诉人明源公司不应承担付款义务。3、一审中已经查明，2018年2月7日方洪兵向**出具了承诺书载明的欠款金额为383220元，此后工程已经完成，并未再进行施工，而明源公司在此之后于2018年2月14日支付了9万元，于2019年2月2日支付了15万元农民工工资。故明源公司按照《承诺书》后附的农民工工资名单支付的24万元款项应在本案中一并扣除。故本案的欠款金额应为：383220元-90000元-150000元=143220元。综上，请求二审法院查清事实予以改判或发回重审。

被上诉人**二审辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人方洪兵二审未作答辩。

被上诉人明源公司二审辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**一审诉讼请求：1.请求判令被告支付**工程劳务费用383220元及资金占用利息（利息：⑴、以本金90000元为基数，从2018年2月10日起，至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；⑵、以本金293220元为基数，从2018年8月1日起，至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；⑶、以本金383220元为基数，从2019年8月21日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），（计算至2020年8月21日前，利息约为57483元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。本案诉讼过程中，原告放弃诉讼请求第一项中的部分诉讼请求，诉讼请求第一项确认为：请求判令被告支付**工程劳务费用214220元及资金占用利息（利息：⑴、以本金214220元为基数，从2018年8月1日至2019年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；⑵、以本金214220元为基数，从2019年8月21日起计算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院经审理查明：2015年7月27日，明源公司作为施工承包人与福祥公司作为劳务分包人签订《国网四川中江公司智能电表推广及配套采集（全资）八标段劳务分包合同》，合同约定明源公司将工程名为“国网四川中江公司智能电表推广及配套（全资）八标段”的工程劳务分包给福祥公司。该合同第三条载明：“劳务分包范围和施工内容：本工程安装智能电表16489只，安装智能电表箱16489台；拆除单相智能电表15989只，三相智能电表389只。”合同第五条载明:“合同价款暂定为：金额（大写）：壹佰零柒万玖仟柒佰元整。（人民币）”，合同载明案涉工程的联系人为方洪兵。该合同条款专用部分第9.2.1载明：“劳务分包人委派常住现场的代表为：方洪兵班组长姓名：蔡伟”。

2015年11月12日，明源公司通过中国工商银行向福祥公司转账支付工程款431880元；2015年12月28日，明源公司通过中国工商银行向福祥公司转账支付工程款431880元；2016年5月，明源公司通过中国工商银行向方洪兵等44人转账支付470670元。

2018年2月7日，方洪兵向**出具的承诺书载明：“承诺书今我代表福祥建设有限公司做出承诺，所欠**2015年智能表推广及配套采集工作，所做地点仓山、清凉、会龙所欠款款为383220.00（叁拾捌叁仟贰佰贰拾元整），于2018年2月9日拔90000.00（玖万元整），剩余款分别2018年5月、7月全部拨完承诺人：方洪兵2018年2月7日”，**及见证人李某在该承诺书上签字。

2019年1月29日，明源公司中江电建分公司出具的《工程名称说明情况》载明：国网四川中江公司智能电表推广配套采集（全资）8标段与2015年智能表推广及配套采集工程是同一个工程项目名称。

2019年1月30日,方洪兵出具的承诺书载明:“承诺书本人方洪兵身份证号码:510625197702××××,于2010年用四川福祥建设工程有限公司的电力承装、承修、承试资质在德阳地区以及德阳明源电力集团有限公司承接各种电力工程项目，拖欠部分民工工资，2017年元月，福祥公司委托明源集团代付唐仕杰等人的部分民工工资后，现欠**、陆红、林满霞等26人在中江福祥公司承接的工地所欠民工工资571920.00元。2019年1月29日，福祥公司与明源集团公司工作人员曾国帆，项目负责人方洪兵一同协商同意以上工资由明源集团公司代付给**等26人，以上工资支付后，福祥公司在中江所做的所有项目民工工资已全部结清，不存在拖欠民工工资情况，如以后中江再出现民工讨薪等行为一切责任由本人承担，同时向福祥公司承诺本人在德阳地区和明源集团以福祥公司资质承接的各项工程，除了还欠唐仕杰等人大约30至40万的民工工资外，不再有其它民工工资和其它债务，如以后出现其它民工工资和其它债务一切责任由我本人承担与福祥公司无关。承诺人：方洪兵二〇一九年一月三十日”。

2020年9月18日，**、方洪兵、福祥公司、明源公司签订协议书，约定主要内容：1.方洪兵与2020年9月22日前向**一次性付款人民币215000.00元（大写贰拾壹万伍仟元整），**放弃资金利息，并承担诉讼费用，**收到上述款项2日内向中江县人民法院撤回起诉……，2.明源公司下属中江电建分公司为解决方洪兵雇佣民工工资纠纷，于2018年2月14日经方洪兵同意明源公司为方洪兵代付的民工工资人民币9.00万元（大写：玖万元整）。方洪兵在签订本协议之日30日内向明源公司偿还,预期未偿还上述代付款,明源公司有权在方洪兵作为授权代表的其他工程项目中的未付款中抵扣,或通过其它方式向方洪兵追偿。3.**收到上述工程款，负责结清该项目所欠全部民工工资，否则将承担由此引起的全部责任。**不得向方洪兵、福祥公司、明源公司再提出任何请求。4.**因本项目此前向方洪兵、福祥公司、明源公司所出具的收条、借条、对账凭据等依据，均因本协议的履行，不再发生效力。5.本协议生效条件为四方签字且方洪兵按照本协议书约定的时间履行完毕第一条义务；否则，本协议不生效。但不论本协议是否生效，对第二条明源公司为方洪兵支付的民工工资在规定时间由方洪兵偿还明源公司的约定有效。6.……。方洪兵未在上述协议约定的时间支付款项。同日，方洪兵与邓文锋出具承诺书，主要内容：鉴于明源公司总承建国网四川中江公司智能电表推广及配套采集（全资）项目，福祥公司分包了此项目8标段，方洪兵系实际施工人，**（身份证号：510623197902××××）和邓文锋（身份证号：510623197110××××）组织农民工进行仓山、清凉、会龙三个地方的施工工作。由于**向中江县人民法院起诉该项目尚欠**和邓文锋民工工资，经明源公司、福祥公司、方洪兵、**、邓文锋多方共同协商，达成协议由方洪兵支付**和邓文锋共计215000元（含部分诉讼费），承诺人**、邓文锋特做如下承诺：1.方洪兵将215000元全额支付到**指定账户……后即视为**、邓文锋收到该项目的全部款项（包括但不限于农民工工资、工程款、材料款），承诺人不得再就此项目而向明源公司、福祥公司、方洪兵中的任何一方主张任何权利；2.承诺人**将在收到上述款项的二日内向中江县人民法院撤回（2020）川0623民初2575号案的起诉；3.承诺人承诺将收到的上述款项优先支付农民工的工资，承诺人收到上述款项后，该项目将不存在拖欠农民工工资的情况，如以后就本项目再出现农民工讨薪等行为，一切责任由承诺人承担，与明源公司、福祥公司、方洪兵无关。承诺人：邓文锋，承诺人**特别授权代表：易涛。2020年9月18日。

本案案涉工程现已交付使用。至今，案涉工程尚未支付的工程款为214220元。

一审法院认为，本案争议的焦点：1.福祥公司与方洪兵之间是何关系；2.**是否是案涉工程实际施工人；3.本案三被告对**主张的未付工程款是否应当承担责任。

1.关于福祥公司与方洪兵之间是何关系的问题。

借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，承揽工程的行为。承揽工程的行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据方洪兵于2019年1月30日出具的《承诺书》载明的内容，可确认方洪兵是借用福祥公司的电力承装、承修、承试资质在德阳地区及明源公司承接各种电力工程项目，即案涉工程中福祥公司与方洪兵之间是挂靠关系。**主张方洪兵系福祥公司在案涉工程的项目负责人，一审法院不予支持。

2.关于**是否是案涉工程实际施工人的问题。

法律规定的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据方洪兵于2018年2月7日向**出具的承诺书，承诺书中对工程地点及款项的确认和**、方洪兵、福祥公司及明源公司于2020年9月18日签订的《协议书》第三条的约定，结合**与邓文锋于2020年9月18日出具的《承诺书》，可以确认案涉工程即国网四川中江公司智能电表推广配套采集（全资）8标段中位于仓山、会龙、清凉三处的工程实际施工工作是由**及邓文锋负责，即方洪兵将案涉工程分包给**及邓文锋，**与邓文锋是案涉工程实际施工人。另，本案审理过程中，邓文锋向一审法院出具《说明》，说明案涉工程系**与邓文锋合伙施工，邓文锋同意以**的名义进行结算，并由**收取该工程的工程款。

3.关于本案三被告对**主张的未付工程款是否应当承担责任的问题。

本案案涉工程现已交付使用，方洪兵将案涉工程分包给**及邓文锋，**与邓文锋作为案涉工程实际施工人，在**及邓文锋完成施工且工程交付使用后，方洪兵未按照其出具的《承诺书》中约定的期限内向**支付所有工程款。**主张案涉工程尚未支付的工程款214220元，方洪兵应当承担支付责任，并支付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

方洪兵借用福祥公司的资质承揽建设工程，在建设工程施工领域出借资质是违反法律强制性规定的行为。福祥公司在将其资质出借给方洪兵用于承揽案涉工程之日起，即应当预见到此后将因出借资质导致一系列的法律后果。方洪兵挂靠福祥公司,以福祥公司常驻现场的代表承包案涉工程,在将案涉工程分包给**及邓文锋后，以福祥公司的名义向**出具的《承诺书》,虽然未加盖福祥公司的印章,但福祥公司亦应当对案涉工程未付工程款及逾期利息承担连带责任。福祥公司辩称其与**没有直接合同关系，案涉工程的未付款项应当由方洪兵自行承担，一审法院不予支持。

建设工程中的“发包人”是指建设工程的业主。明源公司与福祥公司签订的《国网四川中江公司智能电表推广及配套采集（全资）八标段劳务分包合同》已经载明明源公司是案涉工程的施工承包人，并非发包人，且明源公司已经按照上述合同的约定支付完工程款。故，明源公司就案涉工程未支付的工程款不承担支付责任。

综上所述，原告**诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告四川福祥建设工程有限公司与被告方洪兵于本判决生效之日起10日内连带向原告**支付工程款214220元及逾期利息（利息计算方式：以214220元为基数，从2018年8月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年2月20日计算至本判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。）；二、驳回原告**的其余诉讼请求。

二审中，当事人均无新的证据提交。

二审另查明，1、在一审中，邓文峰出具说明载明“案涉工程系我与**合伙施工，我同意以**的名义与对方结算，并由**收取该工程费用，至于我本人与**之间的分配，由我与**自行私下解决，在本案中不主张”。

2、一审审理查明的事实“至今，案涉工程尚未支付的工程款为214220元”纠正为“福祥公司制作的一份民工工资发放表载明：陆红15000元，邓文峰15000元，**14850元，李孝兵14850元，林龙15300元，林思勇15000元，该工资表**、邓文峰、方洪兵在项目负责人处签字，福祥公司加盖印章，后明源公司于2019年2月2日分别向陆红转款15000元，向邓文峰转款15000元，向**转款14850元，向李孝兵转款4800元，向林龙转款15300元，向林思勇转款15000元。在福祥公司制作的另一份民工工资发放表载明：张正清12000元，刘国勤47300元，刘福亮45600元，吴天茂7800元，李安庆4000元，张新平61000元，李洪财12000元，该工资表方洪兵在项目负责人处签字，福祥公司加盖印章，后明源公司于2019年2月2日分别向张正清转款12000元，向刘国勤转款10500元，向刘福亮转款10050元，向吴天茂转款7800元，向李安庆转款4050元，向张新平转款13650元，向李洪财转款12000元”。

3、福祥公司所制作的加盖其印章的工程施工统计报表上载明单位负责人方洪兵。在福祥公司与明源公司于2017年1月12日签订的委托支付协议附件《工程支付确认表》上，方洪兵在分包单位负责人或授权代表处签字，福祥公司在方洪兵签字处加盖印章。

4、**对明源公司在2018年2月14日代福祥公司支付民工工资90000元予以认可。

5、**、邓文峰组织民工对案涉的位于仓山、会龙、清凉三处工程进行施工，本案案涉工程现已交付使用。

二审审理查明的其余事实和证据与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，根据本案所查明的事实及当事人各方的诉辩主张，现对本案的争议焦点评判如下：

一、**的原告主体身份是否适格，一审程序是否合法。

上诉人福祥公司上诉主张，系**和邓文锋共同组织农民工进行施工工作，邓文锋未作为一审原告参与诉讼，程序不合法，民工的未付工资应由其民工本人进行主张。本院认为，根据本案所查明的事实及方洪兵于2018年2月7日出具的承诺书以及**、方洪兵、福祥公司、明源公司在2020年9月18日签订的《协议书》内容来看，案涉的位于仓山、会龙、清凉三处工程是由**、邓文峰共同组织民工进行施工，故**、邓文峰身份应为实际施工人，两人作为实际施工人有权主张相关权利，**的原告主体身份适格。且在一审中，邓文锋也出具《说明》明确同意以**的名义进行结算，并由**收取该工程的工程款，故邓文峰未作为共同原告参与诉讼并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序并无不当。故上诉人福祥公司所提的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、上诉人福祥公司是否应当承担相应的工程款支付责任。

上诉人福祥公司上诉主张，被上诉人**与被上诉人方洪兵之间具有合同关系，被上诉人**与上诉人福祥公司并无合同关系，2018年2月7日方洪兵出具的《承诺书》系被上诉人**与方洪兵之间的约定，只能约束被上诉人**与方洪兵，上诉人福祥公司公司不应承担付款义务。本院认为，福祥公司与明源公司所签订的工程劳务分包合同明确载明“劳务分包人委派常住现场的代表为方洪兵”，其所制作的加盖其印章的工程施工统计报表上载明单位负责人为方洪兵，福祥公司自己所制作的民工工资发放表及工程支付确认表对方洪兵作为案涉工程项目负责人的身份均予以了进一步的确认，福祥公司也按照方洪兵所确认的金额委托明源公司向**等人支付部分工程款，故方洪兵作为项目负责人有权代表福祥公司进行结算。2018年2月7日方洪兵向**所出具的承诺亦明确代表福祥公司，其向**出具支付工程款的承诺系履行职务的行为，为此产生的法律后果应由福祥公司承担，福祥公司应当向**支付相应的工程款。一审判决福祥公司与方洪兵连带向**支付工程款，方洪兵并未提出上诉，视为对其承担连带支付工程款责任的认可，福祥公司与方洪兵应当连带向**支付相关工程款。故上诉人福祥公司所提的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、应当支付**工程款的数额。

上诉人福祥公司上诉主张，明源公司于2018年2月14日支付的9万元，2019年2月2日支付的15万元，合计24万元款项应在本案中一并扣除，故本案的欠款金额应为：383220元-90000元-150000元=143220元。本院认为，方洪兵2018年2月7日向**所出具的承诺书载明的欠款金额为383220元，**对明源公司在2018年2月14日代福祥公司支付90000元予以认可，故该90000元应当予以扣除。关于明源公司在2019年2月2日代为支付的合计15万元民工工资是否应当扣除的问题，明源公司于2019年2月2日分别向陆红转款15000元，向邓文峰转款15000元，向**转款14850元，向李孝兵转款4800元，向林龙转款15300元，向林思勇转款15000元，合计79950元，以上款项所对应的工资表**进行了签字确认，应视为**对明源公司代福祥公司支付民工工资行为的认可，且**在二审中也对该金额予以认可，故该79950元应当予以扣除。关于明源公司于2019年2月2日分别向张正清、刘国勤、刘福亮、吴天茂、李安庆、张新平、李洪财等7人支付的合计70050元民工工资，以上代为支付的款项并未取得**的认可，上诉人福祥公司也未提交相关证据证实张正清、刘国勤、刘福亮、吴天茂、李安庆、张新平、李洪财系**所雇佣的民工，故该70050元不应当予以扣除，综上，**应获工程款合计为383220元-90000元-79950元=213270元，如前所述，福祥公司与方洪兵应当对该款项承担连带支付责任。2018年2月7日方洪兵向**出具的《承诺书》明确约定欠付的工程款应在2018年7月全部拨完，但福祥公司与方洪兵至今仍欠付**工程款213270元，为此给**所造成的资金利息损失应当予以赔偿，资金利息损失计算方式为：以未付工程款213270元为基数，从应当支付完工程款的次日即2018年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清为止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。故上诉人福祥公司所提的该上诉主张部分成立，本院予以部分支持。

综上，一审法院认定事实及适用法律错误，应当予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2575号民事判决；

二、上诉人四川福祥建设工程有限公司与被上诉人方洪兵于本判决生效之日起10日内连带向被上诉人**支付工程款213270元及资金利息（利息计算方式：以213270元为基数，从2018年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；

三、驳回被上诉人**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3955元，由四川福祥建设工程有限公司与方洪兵负担3937元，**负担18元。二审案件受理费4513元，由四川福祥建设工程有限公司与方洪兵负担4493元，**负担20元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年一月二十六日

法官助理　　蒋兮婧

书 记 员　　马　涛