泸州市***达建筑安装有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5484号

再审申请人（一审第三人）：泸州市***达建筑安装有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区白节镇。

法定代表人：胡大钊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，汉族，住四川省成都市青羊区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路537号。

法定代表人：龙海洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯立勇，四川致高律师事务所律师。

再审申请人泸州市***达建筑安装有限公司（以下简称欣达公司）因与被申请人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终793号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

欣达公司申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.二审法院错误认定欣达公司与七化建公司之间签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》为劳务分包关系。欣达公司与七化建公司实为挂靠关系，即借用七化建公司资质以七化建公司名义与汉中文化旅游投资集团有限公司（下称简称汉文投公司）签订了《建设工程施工合同》。2.欣达公司与**之间签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》10.2条以及《汉中市兴元新区道路桥梁工程**施工队工程量中间过程确认单》都约定欠付工程款以欣达公司收到七化建公司相关工程款后才向**支付。原审法院追加欣达公司为本案第三人，判决欣达公司支付**工程款是错误的，违背了**的处分原则，也违背了不告不理原则。3.有新证据证明汉文投公司已向七化建公司支付工程进度款152367427.10元，超过了合同约定的百分之八十五的付款比例，七化建公司对这一事实没有异议。因此，七化建公司应当承继汉文投公司的责任，在欠付工程款范围内对**承担连带责任。同时，另有新证据证明七化建公司纯粹就是收取管理费，实际施工均由欣达公司和下面的实际施工人完成。（二）二审法院认定七化建公司不应对**承担欠付工程款连带责任属于适用法律错误。在有证据证明发包人已将应付工程款支付给承包人，因承包人过错未向实际施工人支付工程款的情况下，承包人就应当承担给付工程款的责任。实际施工人有权突破合同相对性，要求承包人在欠付工程款范围内承担连带责任。此外，欣达公司与七化建公司为挂靠关系，七化建公司对欠付**的工程款应承担连带责任。（三）二审判决确认**应领取的工程进度款为13753854.83元是错误认定。截至2019年4月13日欣达公司与**确认的金额是13753854.83元。汉文投公司向七化建公司支付了5000万元，但七化建公司并未在扣除管理费后支付给欣达公司，而向其材料供应商支付了部分材料款，其中就包括代**支付的材料款，因此本案的涉诉金额肯定比13753854.83元少，具体金额应由七化建公司举证证明，并从**主张的金额中扣减。（四）一审法院将欣达公司追加为第三人并承担责任，属于程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，请求再审本案。

七化建公司提交意见称：欣达公司的再审请求及事实理由均不能成立。（一）欣达公司的再审申请不符合法定条件，欣达公司缺乏再审利益，应驳回其再审申请。（二）七化建公司与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》合法有效，七化建公司与欣达公司之间是合法分包，原审法院事实认定清楚，适用法律正确。（三）原审法院判决欣达公司向**支付工程款具有事实和法律依据，七化建公司不是**的合同相对方。（四）欣达公司于再审申请中提交的证据不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，其内容也不足以推翻原审判决。

**提交意见称：（一）原审判决认定事实缺乏证据证明。欣达公司与七化建公司签订的施工分包合同应属无效合同。二审判决认定“并未明确进度款数额”与事实不符。（二）原审判决适用法律确有错误。1.案涉建设工程没有竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件不成就，且**主张的是工程进度款而非结算款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，欣达公司将工程违法分包给了**，**为实际施工人，欣达公司没有进度款、工程款请求权。七化建公司应直接向**支付，其错误向欣达公司支付，应当承担造成的损失。2.《汉中市兴元新区道路桥梁工程**施工队工程量中间过程确认单》是无效合同的履行行为，依法应属无效。综上，本案应当再审。

本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕欣达公司主张的再审事由能否成立进行审查。根据欣达公司的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：一是欣达公司与七化建公司之间法律关系的性质;二是一审法院追加欣达公司为第三人并判决承担付款责任是否正确；三是欣达公司申请再审提交“新的证据”的效力。

（一）欣达公司与七化建公司之间法律关系的性质

七化建公司与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》约定七化建公司将其承包的案涉工程中的部分分包给欣达公司，并明确了分包方式、分包期限、质量标准、合同价款等。该合同符合建设工程施工合同的法律特征。欣达公司主张与七化建公司系挂靠关系，但未提供证据证明。一、二审法院认定双方签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》系建设工程施工合同，对于双方法律关系的性质认定并无不当。

（二）一审法院追加欣达公司为第三人并判决承担付款责任是否正确

本案一审诉讼中，**起诉请求七化建公司支付工程进度款，但**与七化建公司并不存在合同关系。**实际施工的案涉工程系从欣达公司转包而来，欣达公司对于本案的处理结果具有法律上的利害关系，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，追加欣达公司作为第三人参加诉讼，于法有据。

二审法院认定**实际完成了相应的工程量，且欣达公司的未付款金额已在《汉中市兴元新区道路桥梁工程**施工队工程量中间过程确认单》中得到确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决欣达公司承担付款责任，具备事实和法律依据。至于欣达公司申请再审认为七化建公司应当对此承担连带责任一节，二审法院基于**与七化建公司不存在合同关系的认定，判决七化建公司对欣达公司的付款义务不承担连带责任，并无不当。关于欣达公司主张七化建公司代**向供应商支付材料款的再审理由，其不属于本案的审查范围。

（三）欣达公司申请再审提交“新的证据”的效力

欣达公司申请再审提交了以下证据材料：第一组，《中国化学工程第七建设有限公司与泸州***达建筑安装有限公司项目施工合作协议》、承诺函、会议签到表、承诺书、关于施工备忘录的回函。第二组，承诺函、汉中兴元新区道路桥梁工程项目关于债务核实的情况及说明、承诺书、关于汉中市兴元汉新区道路桥梁工程相关问题的申请报告、关于汉中项目的汇报材料。第三组，汉中纪要〔2017〕002号会议纪要、关于暂时退还和免除劳务保证金的报告、关于报送汉中项目部中间审计资料的函、汉中兴元新区道路桥梁工程项目管理会议纪要、关于推动交工资料移交工作的函、需要项目部财务配合提供资料、关于配合债权债务清理工作的函、汉中项目分包协调专题会议纪要、关于60#桥深基坑开挖的相关事宜、关于60#桥深基坑土方开挖缺少相关资料事宜。第四组，答辩状。以上证据拟证明七化建公司与欣达公司系挂靠关系，七化建公司应当在欠付工程款的范围内向**承担连带责任。经审查，上述证据材料均系在案涉施工工程履行过程中产生的，证明七化建公司与欣达公司之间存在分包合同关系，这些证据内容与一、二审认定的事实不相冲突，不足以推翻一、二审判决已认定的案件基本事实，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。

综上，欣达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回泸州市***达建筑安装有限公司的再审申请。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　陈宏宇

审 判 员　徐　霖

二〇二一年十月二十八日

法官助理　孙明娟

书 记 员　冯宇博