***与**,汉中文化旅游投资集团有限公司,泸州市***达建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0702民初2754号 原告：***，男，1975年8月19日出生，汉族，住四川省金堂县***翻山堰村1组，公民身份号码：5101211975********。 委托代理人：***，北京万***（成都）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京万***（成都）律师事务所律师。 被告：泸州市***达建筑安装有限公司，住所地泸州市纳溪区白节镇。 统一社会信用代码：91510503720829239H。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托代理人：***，四川贤辩律师事务所律师。 委托代理人：**，四川贤辩律师事务所律师。 被告：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路537号。 统一社会信用代码：915100002018616166。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托代理人：***，四川致高律师事务所律师。 委托代理人：***，四川致高律师事务所律师。 被告：汉中文化旅游投资集团有限公司，住所地汉中市汉台区八里桥村。 统一社会信用代码：91610700586987569Q。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托代理人：杨啄，公司员工。 被告：**，男，1979年2月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区蟠龙大道68号17幢11-3，公民身份号码：5105211979********。 委托代理人：***，四川贤辩律师事务所律师。 原告***与被告泸州市***达建筑安装有限公司（以下简称***达建司）、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建司）、汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***的委托代理人***，被告***达建司的委托代理人***、**，被告中化七建司的委托代理人***、***，被告汉文投公司委托代理人杨啄，被告**及其委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称，2017年1月16日，汉文投公司与中化七建司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定中化七建司承包滚雪路、开元路等道路的施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、景观绿化、预埋工程施工。约定合同总价款为7亿元。2017年9月，中化七建司与***达建司签订《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》（以下简称分包合同），约定***达建司分包滚雪路、环水路等道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工的全部劳务工作，分包方式为包工包辅料包小型工具，暂定合同总价款3800万元。 2016年8月1日，***达建司与原告***签订《分包合同》，约定计划开始为2016年8月1日，暂定完工日期为2017年7月31日，采用包人工包辅料及机具费用的承包方式，承包范围为襄阳路、开元路、滚雪路西段、兴旺路、兴一路、兴二路、综合管廊土方及护壁施工等，暂定合同价款为1亿元。2017年11月12日，被告***达建司、原告***、被告**签订《结算付款协议书》，确认经***达建司、***双方现场安排人员现场收方及相应图纸核定工程量，合同内劳务费用结算金额为31189444元，移交现场剩余材料金额为718418.47元，临设及办公用品移交金额为1883882.49元，其他项目金额为314613元。被告***达建司已付款、代原告付款（包括代支付工程所在地欠款7499832.07元）、应扣款共计24005136.54元，截止2017年11月8日，被告***达建司应支付原告为10348754.91元。同时约定“***达建司应支付***款项按双方约定的时间节点支付，支付计划为;2017年11月30日前支付100万元；2018年1月20日前支付750万元；2018年4月30日前支付尾款1848754.91元；逾期支付，应按本次约定的支付节点承担月息一分的违约金。***实现债权的费用（律师费、误工费等，律师费按金额8%计算，误工费按500元/天计算）由***达建司承担”。同时，担保方**对上述付款金额承担无限连带责任保证担保，保证期间为款项支付清结为止，担保范围为***与***达建司签订的劳务分包合同及结算付款协议享有的全部合同权利。***达建司不及时支付款项或未全部支付完款项，原告可以直接要求担保人无条件的、独立的承担全部责任。截止起诉之日，***达建司尚欠工程款为5848754.91元，原告多次催促***达建司支付未果，***达建司以各种理由拖延至今仍未支付。原告有权要求被告支付工程欠款，支付逾期利息，承担律师费，并要求被告**承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权要求被告中化七建司及汉文投公司在未付工程款范围内对被告***达建司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。请求：1、判令被告***达建司向原告支付工程款5848754.91元，并支付逾期付款的利息（利息自2018年1月21日起，按月利率1%计算至欠款清偿之日止；）2、判令被告***达建司支付因本案诉讼产生的律师费638840元（按本案标的8%计算）；3、判令被告中化七建司、汉文投公司在欠付工程款范围内对被告***达建司应付款项承担连带清偿责任；4、判令被告**对上述应付款项承担连带保证责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。 被告***达建司辩称，一、***达建司借用中化七建司的资质与汉文投公司签订《施工合同》（西区）并把该工程再次违法转包给原告***和**，截止2019年5月30日，西区产值为7500万元，其中**为48533152.39元，原告***为26466847.70元，该款汉文投公司已经依约支付给中化七建司，应由中化七建司向原告支付。二、2021年5月1日***还在向汉文投公司（通过中化七建司）进行结算，其应领取的款项金额并不确定，待其与汉文投公司最终结算后才能决定，因此，原告***提起诉讼条件尚不成就。三、中化七建司代***达建司向相关材料商支付货款都是在***、**作出的产值后按进度给付工程款到中化七建司账上后中化七建司才把工程进度款扣除5.5%借用资质费用后给付***达建司或代***达建司、***、**支付材料款。四、**仅是***达建司派驻工地的管理人员，其没有担保以及代***达建司向***支付款项的义务。五、***领取工程进度款的凭据也像**一样自己完全垫资（包括购买材料）做出产值后，填报工程款支付证书，在汉文投公司雇请的监理公司派驻现场的监理工程师签字确认后，再以中化七建司的名义向汉文投公司申请领取进度款。因此，***也像**一样是实际施工人，其应领取的工程进度款汉文投公司早已支付给中化七建司，依法应由中化七建司向***支付。六、原告主张的638840***代理费没有依据，其按照本案标的的8%计算律师代理费没有依据，更未出具律师事务所收到款项的发票，其主张不应得到支持。七、***的产值是其做的工程经汉文投公司签字确认后才形成的，经与中化七建司、汉文投公司初步核对，目前至少有六、七百万元的出入，该产值最终要以汉文投公司核定的金额为准。 被告中化七建司辩称，1、原告与我公司之间不存在任何合同关系，与原告签订合同的是***达建司，与原告办理结算的也是***达建司，我公司与原告没有法律关系，不是原告工程款的支付主体，不承担支付责任。2、我公司与***达建司之间是合法的分包关系，涉案工程是我们在汉文投公司承揽之后合法的分包给了***达建司，我们不是转包人，不是违法分包人，也没有出借资质的行为，涉案项目我们没有任何的挂靠行为，因此，原告没有权利突破合法的分包合同关系向我们主张工程款。3、因为我们不是本案的转包人，违法分包人，同时，涉案工程的发包人是汉文投公司，因此，根据建工司法解释第26条的规定，原告要求我们承担的诉请没有法律依据，请求驳回原告对我公司的诉请。4、原告要求我公司承担的责任是连带清偿责任，连带责任的承担必须有法律规定和合同的约定，本案中，我们之间没有合同约定和法律规定，因此，原告要求我公司承担连带清偿责任没有法律依据。5、我们对***达建司不存在欠付工程款的情形，涉案工程我们与汉文投公司目前正在办理结算，尚未办理完毕；我们与***达建司也没有办理完结算，目前我们按照合同约定支付了款项，不存在欠付工程款的情形，因此，原告对我们的诉讼请求是不能成立的。 被告汉文投公司辩称，一、2017年1月16日，答辩人与中化七建司签订的“滚雪路、开元路道路桥梁工程（二标段）”《施工合同》，根据合同相对性原则，我方作为发包人，该项目工程均为合法发包，该合同内所有工程竣工结算对象均为中化七建司，至于原告与承包方、分包方存在何种关系，我方无从得知，且是否存在工程欠款纠纷与我方无关。二、对原告作为实际施工人的身份有异议。根据《民法典》第七百九十一条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案原告是否为我方发包工程的参建方，我方无法得知，至于是否符合“实际施工人”的身份，还是只是分包单位底下的施工班组成员，有待原告方对其身份进行举证证明。综上所述，原告在与我方没有任何合同关系的情况下，将我公司列为共同被告，是没有任何事实依据和法律依据的。请求贵院在查明事实的基础上，依法驳回原告的起诉或判决驳回对我公司的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 被告**辩称，1、我只是***达建司派驻在汉中项目的管理人员，我对本案原告的结算手续所签字只是代表公司，我个人不应承担担保责任，而且就算有担保责任，也早已过了诉讼时效。2、我代表公司给原告办理结算，也是原告做了部分工程后决定退场不做，公司后续又找了其他的施工队伍，原告不退场的话，其他施工队伍无法进场，所以才在工程进度表上签字，不应该是本工程的结算。我公司和汉文投公司就涉案工程正在做结算，***达建司和原告的约定，只是提取原告总产值的点，最终的工程结算还是原告和中化七建司、汉文投公司一起做的，而我们和原告签的工程款进度表不是最终结算。 原告***为支持其诉讼请求，提交以下证据：第一组：1、***身份证复印件；2、***达建司工商登记信息；3、中化七建司工商登记信息；4、汉文投公司工商登记信息；5、**身份证复印件；6、《授权委托书》。证明原被告的主体资格。第二组：7、汉文投公司与中化七建司签订的《施工合同》，证明中化七建司承包范围，合同总价款7亿元。8、《分包合同》，证明2017年9月，中化七建司与***达建司签订《分包合同》，约定***达建司对滚雪路、环水路等道路、桥梁及配套管网、预埋工程施工的全部劳务工作。9、《劳务分包合同》，证明***达建司与***签订《劳务分包合同》的事实，合同暂定价为1亿元。第三组：10、《结算付款协议书》，证明2017年11月12日，***达建司、***、**签订《结算付款协议书》，确定经***达建司、***安排人员现场收方及相应图纸核定工程量，截止2017年11月8日，***达建司还应支付***10348754.91元，同时还约定，***达建司应支付***款项按双方约定的时间节点支付，***达建司支付***剩余款项为2017年11月30日前支付100万元，2018年1月20日前支付750万元，2018年4月30日支付剩余款项1848754.91元，逾期支付，按应支付节点承担月息1分的违约金，及***为实现债权的费用；同时，**对上述付款承担无限连带责任保证担保，保证期间为款项支付完毕。第四组：11、中化七建司支付到***班组具体的施工人员账户上的款项（9笔），证明中化七建司在2018年2月-2019年期间支付450万元的事实。12、《代理合同》、发票，证明律师代理费的金额。 被告***达建司质证认为：对第一组证据的真实性无异议。对第二组证据，中化七建司与***达建司签订的合同，不能证明案件的事实，总金额只有3800万元，而实际西区的产值为7500万元，是原告和**施工的，按实际情况劳务分包怎么会有那么大金额，他们是违法分包和转包，并不是劳务分包，该劳务合同是虚假的。对《劳务分包合同》的真实性无异议，***是实际施工人；该合同实际是违法分包的合同。对第三组证据，《结算付款协议书》是我们和原告签订的，但不能反映真实情况，是因为原告不干了，汉文投公司催的紧才签订的这个协议，内容并不真实；工程到底是多少应当由原告与汉文投公司确认了才清楚，协议虽然签了但并不真实。对第四组证据律师费开具的发票是5万元，按照8%计算律师费没有依据，我们认为律师费实际只有5万元。 被告中化七建司质证认为：对第一组证据的真实性无异议。对第二组证据中化七建司与汉文投公司签订的合同的三性没有异议；《分包合同》的三性没有异议；对《劳务分包合同》真实性无法确认，我们没有参与合同的签订过程，也不掌握签订合同的具体情况，该合同签订后，***达建司向我们说明他有一个施工队，有该合同。综合质证意见为：涉案工程是汉文投公司作为发包人，发包给我们，我们分包给***达建司，***达建司将部分工程交给原告实施。对第三组证据《结算付款协议书》真实性无法确认，该协议是原告与***达建司签订的，对结算过程、具体结算方法我们不知情，该协议不能约束我们。对第四组证据，450万元转账凭证真实性予以认可，该450万元分9笔均是我们受***达建司的委托直接支付到劳务班组，在支付之前***达建司均向我们出具了付款委托，该费用在另案诉讼，包含在950万元中；律师费与我们无关。 被告汉文投公司质证认为：对第一组证据真实性无异议。对第二组证据中化七建司与汉文投公司签订的合同的三性没有异议；《分包合同》的三性没有异议；对原告与***达建司签订的《劳务分包合同》真实性有异议，我们无从得知。对第三组证据付款协议真实性存在异议，他们结算我们无从得知。第四组证据与我们无关。 被告**质证认为：对第一组证据的真实性无异议。对第二组证据中化七建司与汉文投公司签订的合同的三性没有异议；对《分包合同》，***达建司不具备劳务分包资质；对《劳务分包合同》真实性有异议，***不具备承建工程的资质。对第三组证据结算协议，是***不干了，后期由其他施工队进场，汉文投公司催的紧，我才跟原告签订的，而且结算并不能作为工程的结算依据，该工程应当由汉文投公司进行结算。对第四组证据不予认可。 被告***达建司为支持其辩解意见，提交以下证据：1、《施工合同》、《分包合同》、《劳务分包合同》、答辩状、《***》。证明***达建司借用中化七建司的资质与汉文投公司签订《施工合同》，并把该工程再次违法转包给***和**。截止2019年5月30日产值为7500万元，其中，**为48533152.39元，***为26466847.7元，该款汉文投公司已经依约支付给中化七建司应由中化七建司向***支付。且2021年5月1日***还在向中化七建司进行结算其应领取的款项金额并不确定，待其与中化七建司最终结算后才能决定，因此，***提起诉讼的条件尚不成就。2、关于***达建司申报产值的补充说明、***、微信截图2张，证明***达建司是借用中化七建司的资质，截止2021年5月1日，***通过***达建司与中化七建司之间涉案工程款结算尚未成就，原告诉讼条件不成就。3、《结算付款协议书》，证明被告**作为***达建司的员工没有担保义务，不应承担保证责任。并且约定的保证期限早已超过，即使有担保责任，依法应该不再承担保证责任。4、《关于汉中市兴元新区道路桥梁工程相关问题的申请报告》、《会议纪要》、***要【2017】002号、《关于暂时退还和免除劳务保证金的报告》、《关于推动交工质量移交工作的函》、《需要项目部财务配合提供资料》、《关于配合债权债务清理工作的函》、《汉中项目部分包协调专题会议纪要》、《关于60#桥梁深基坑开挖的相关事宜》、《关于60#桥梁深基坑土方开挖缺少相关资料事宜》。证明：***达建司与中化七建司系挂靠关系，***达建司为实际施工人。理由如下：1、***达建司按照合同给出结算价的一定比例向中化七建司支付管理费；2、项目部管理人员的工资由***达建司支付；3、***达建司以中化七建司名义与汉文投公司进行了前期商务谈判；4、涉案工程为***达建司垫资修建，除支付人工费外还投入大量资金购买工程材料及设备；5、***达建司在涉案工程中不仅提供劳务，还承包了专业工程；6、会议纪要明确了***达建司代表**、***为项目部决策层，全程参与项目的各项管理。7、会议签到表，证明整个项目是***达建司在牵头运作，整个项目的工资由***达建司承担。 原告***质证认为：对证据1，合同的真实性予以认可，同时也同意其45页的证明目的；合同64页足以证明中化七建司与***达建司是非法转包挂靠；合同是真实的，但是也说明了***是相应的施工人；对答辩状的真实性无异议；***是单方描述，并不能证明两位施工人的产值是7500万元。对证据2，《补充说明》真实性无法确认；***与原告无关；微信截图是真实的，但不能达到其证明目的，不能对抗原告出示的《付款协议书》。对证据3，《结算付款协议书》真实性认可，但其证明**是公司员工和协议书是不一致的，而且证明目的适用条文也错误，应适用《担保法》的解释。对证据4，申请报告属实；会议纪要、退还保证金报告的真实性予以认可；审计资料函件、项目管理会议纪要、移交工作函、财务提供资料、清理工作的函与原告无关；会议纪要证明中化七建司是违法转包；开挖的相关事宜与原告无关。对证据5认可涉案项目确实是***达建司挂靠中化七建司，签到表上签字的人员需要中化七建司核实。 被告中化七建司质证认为：对证据1，合同的真实性予以认可；劳务分包合同45页和专业工程分包是不同的概念；对《分包合同》的真实性予以认可，但是与本案无关，不是案涉工程的合同，***实施的是西区的工程，该分包合同是核心区的合同；对《劳务分包合同》的真实性无法确认；答辩状的真实性予以确认，证明目的不予认可，该答辩状是汉文投公司单方陈述并不能代表事实本身；对***的真实性予以认可，证明目的不予认可，与本案无关；***达建司存在借用资质和挂靠的关系，也得不出中化七建司将工程转包给原告。对证据2的真实性不予认可，***庭审后核实；微信记录的三性不予认可。对证据3，《付款协议书》的质证意见与原告一致，真实性我们无法确认。对证据4的质证意见，庭审后提交书面质证意见；但无论证据是否真实，也达不到其证明目的，无法证明***达建司与我公司是挂靠关系。对证据5，签到人员***是我公司的项目经理，***是我公司的副总。 被告汉文投公司质证认为：对证据1的三性无异议；《分包合同》的真实性无异议，但其证明目的中的施工范围存在疑问，对关联性有异议；《劳务分包合同》的真实性、关联性均有异议，该合同我公司并不知情；答辩状真实性予以认可；***的三性均无异议。对证据2、3的三性均有异议。对证据4的三性均有异议，该证据与我公司无关。证据5与我公司无关。 被告**质证认为：对所有证据都予以认可。 被告中化七建司为支持其辩解意见，提交以下证据：1、《施工合同》，证明2017年1月16日，汉文投公司与中化七建司签订合同，合同合法有效。2、《分包合同》，证明2017年9月19日，中化七建司与***达建司签订合同，中化七建司将承包的西区部分工程的劳务作业分包给***达建司。3、情况说明，证明***达建司从中化七建司承包工程后，与4个施工队签订合同，***仅是施工队成员之一，***不是实际施工人；***达建司系***合同的相对方，与我公司无关。4、（2019）陕0702民初88号民事判决书、（2020）陕民终字793号民事判决书，证明该判决书所涉及的项目与本案系同一项目，生效判决已明确，涉案项目中化七建司与***达建司系合法分包，双方签订的《分包合同》合法有效；中化七建司与涉案项目不存在欠付款项。 原告***质证认为：对证据1的真实性无异议，但达不到证明目的，反而明确了汉文投公司与其签订的合同是不能分包和转包。对证据2，从合同约定看，可以看出是多次转包行为。对证据3的真实性予以认可，同时也说明了***是其中一个实际施工人。对证据4真实性予以认可，生效判决足以证明**和***是实际施工人，也证明了***的施工地位。同时也证明中化七建司说涉案项目不存在欠款是不真实的。 被告***达建司质证认为：对证据1的真实性无异议，是***达建司进场施工后才签订的合同。对证据2真实性没有异议，但该合同签订的是劳务分包，总金额3800万元，而我们与原告签订的合同金额是1亿元，无法解释，劳务只占工程的30%，整个工程7800万元，所以，这个合同不是劳务分包合同。对证据3的真实性没有异议；情况说明也说明**和***的身份是一致的，***是施工队成员之一。对证据4、5的真实性没有异议，但判决并没有说***达建司是劳务分包的施工人，而省高院判决了***达建司是劳务分包人，**是转包施工人，我公司已经对该案提起申诉。 被告汉文投公司质证认为：对证据1的三性均无异议。对证据2的三性无异议，更加证明了中化七建司是合法分包。对证据3的三性均有异议，此情况说明没有我公司的签章，也没有交我公司备案，其真实性存疑。对证据4的三性无异议。 被告**质证认为：对证据1的真实性无异议，施工合同是我代表***达建司与他们谈判，中化七建司只是**，我们是借用中化七建司的资质。对证据2的真实性无异议，但该合同是非法分包。对证据3的质证意见和***达建司的质证意见一致。对证据4的真实性无异议，但两份判决是矛盾的。 被告汉文投公司、**未提交证据。 上述证据，经庭审质证，本院予以确认。 本院审理查明，2017年1月16日，被告中化七建司与汉文投公司签订《施工合同》一份，约定：由被告中化七建司承包修建汉中市兴汉新区滚雪路、开元路、环水路、元一路、屏一路、屏二路、兴旺路、兴一路、襄阳路、兴二路等十条道路、滚雪路52#至55#桥梁和开元路50#等五座桥梁、滚雪路和西二环胚胎管廊等工程施工，总造价人民币七亿元。 2017年9月19日，被告中化七建司与***达建司签订《分包合同》一份，被告中化七建司将《施工合同》中汉中市兴汉新区滚雪路、环水路、滚雪路53#、54桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等全部劳务工作内容分包给***达建司。分包方式：包公包辅料包小型机具。双方对分包期限、质量标准、合同价款等作了约定。合同第一部分合同协议书承诺：分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成分包工作，确保作业质量和安全，不进行转包及再分包，并按时足额的向作业人员发放工资。合同“第二部分合同条款”2.1约定：承包人委派驻现场履行本合同的项下负责人为：***，职务：项目经理，职称：工程师；承包人对该项目负责人的授权范围为：项目经理是公司法人授权管理项目的第一责任人，负责该项目施工经营一切事宜。3.1约定：分包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：***，职务;施工经理;分包人对该项目负责人的授权范围为：代表分包人全面履行与实施本合同规定的一切权利和义务；分包人项目负责人应常驻分包作业现场，离开分包作业现场须包承包人同意。10.1.1约定：分包人应于每月25日向承包人报送上月25日至本月25日的工作量报表、进度付款申请表及承包人要求的其他材料。10.2进度款支付约定：承包人确认分包人的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%......。合同还对其他事项进行了约定。 2016年8月1日，被告***达建司与原告***签订《劳务分包合同》一份，由乙方（原告***）作为甲方（被告***达建司）劳务分包人，分包兴元新区道路桥梁、综合管廊等。合同主要内容：1、工程名称：汉中市兴元新区道路桥梁工程。2、工程地点：汉中市兴元新区。3、分包范围暂定：【襄阳路、开元路（含桥梁）、滚雪路西段（含桥梁）、兴旺路、兴一路、兴二路、综合管廊土方及护壁施工等】。4、合同价款：本合同采用包人工、辅材及机具费用的承包方式，暂定合同价款人民币一亿元。5、甲方收取的管理费用：甲方作为总承包人的合作方和牵头方，撮合了本项目的落地和相关合同的签订，甲方对乙方的工程项目收取项目税后总价17.5%作为经营管理费用。该经营管理费用包括甲方应向项目承包人缴纳的管理费以及甲方承接该项目的其他一切经营管理费用。合同第二部分“合同条款”2.1载明，甲方委派驻现场履行本合同的项目负责人为：**、***，职务：项目经理。6、甲方的权利义务：2.2.6甲方负责对乙方施工的项目统一进行指挥、安排、管理、监督及检查；2.2.7审核乙方提交结算的资料，按照本合同约定，办理结算手续，向乙方支付工程款。7、分包项目负责人：分包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：***，职务：施工经理。乙方对该项目负责人的授权范围为：汉中市兴元新区道路桥梁工程的联系、施工管理、工程款收取等相关事宜。8、进度款支付：10.2.1甲方和承包人对乙方的付款，以甲方和承包人收到发包人支付的相应款项为前提条件；10.2.2乙方每月25日前上报当月完成工程量及工程款支付申请，甲方和承包人次月10日前完成审核，在审核后15天内支付工程进度款，项目在融资到位前由甲方和承包人按当月审核完成工程价款的30%进行垫付，融资到位后工程进度款由甲方和承包人每月按完成值的85%支付乙方；签证及变更费用按进度同比例支付，工程竣工验收合格，办理完结算手续后，并向乙方支付至单位项目工程竣工结算总价款的95%，留5%作为质量保修金；质保期为2年，待质保期届满无息退还。10.2.3如果发包人进度款拨付滞后，分包进度款支付也相应予以顺延；13.1.2甲方和承包人因未收到发包人支付的进度款或结算价款而未向乙方支付相应款项，不应视为甲方和承包人违约。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处甲方由**签字并加盖***达建司印章，乙方***签字捺印。 《劳务分包合同》签订后，双方按照约定履行各自的相关义务，原告***组织人员进行了施工，并按要求报送工作量报表、进度付款申请等材料，被告***达建司、中化七建司分别按照合同约定审核原告报送的相关材料。 2017年11月12日，甲方（***达建司）、乙方（***）、担保方（**）签订《结算付款协议书》，载明：甲、乙双方于2016年8月1日签订《劳务分包合同》，由于资金及项目本身等多种客观原因，经甲乙双方友好协商，乙方停止施工并办理结算退场，由甲方另行安排劳务施工队施工，现就结算、劳务费用及退场遗留事宜达成一致协议如下：一、乙方结算费用。（a）合同内劳务费用结算金额31189444.88元；（b）移交现场剩余材料金额718418.47元；（c）临设及办公品移交金额1883882.49元；（d）其他项目金额314613元；（e）甲方返还乙方缴纳的增值税专票抵扣税额247532.61元；（f）乙方结算费用为：（a）+（b）+（c）+（d）=34353891.45元。二、甲方已付款及应扣费用。（1）甲方已付款金额：7809722元；（2）临时设施分摊费用：62372.25元；（3）甲方代支付工程所在地欠款：7499832.07元；（4）乙方向甲方缴纳的管理费：5458152.84元；（5）应扣实验费：84211.5元；（6）应扣增值税税金：3090845.88元；甲方已付款、代付乙方欠款及应扣款费用总计24005136.54元。三、甲方应支付乙方剩余款项：10348754.91元。支付计划：甲方应支付乙方剩余款项，甲方于2017年11月30日前支付100万元；2018年1月20日前支付750万元；2018年4月30日前支付尾款金额1848754.91元；逾期支付，甲方应按本次约定的支付节点承担月息一分的违约金支付乙方。乙方为实现债权的费用（律师费、误工费等，其中律师费按标的金额的8%计算，误工费按500元/人/天计算）由甲方承担。担保方对上述付款金额承担无限连带责任保证担保。《结算付款协议书》落款处由***达建司签章，代表人**签字，担保方**签字，原告***签字。 《结算付款协议书》签订后，被告中化七建司受被告***达建司的委托，在2018年2月13日至2019年期间，分9笔向原告支付工程款450万元，尚欠工程款5848754.91元未能支付，原告催要未果后，遂诉至本院。 另查明，1、被告***达建司分包施工后，分别与**、***、***、四川弘帮劳务有限公司签订《劳务分包合同》，将其承接的劳务作业分包给他人施工，签订的《劳务分包合同》的内容与本案基本相同。2、汉中市中级人民法院审理的原告**，被告中化七建司，第三人***达建司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月20日作出（2019）陕07民初88号民事判决书，判决：一、原告**与第三人***达建司签订的《劳务分包合同》无效；二、第三人***达建司判决生效后30日内支付**工程进度款13753854.83元；三、被告中化七建司对第三人***达建司应支付的工程进度款承担连带付款责任。宣判后，原告**、被告中化七建司均不服判决，提起上诉，陕西省高级人民法院审理后于2020年12月1日作出（2020）陕民终793号民事判决书，判决：一、维持（2019）陕07民初88号民事判决第一、第二项；二、撤销（2019）陕07民初88号民事判决第三项；三、驳回**的其余诉讼请求。宣判后，第三人***达建司不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终793号判决，向最高人民法院申请再审。再审期间，以该案的审理结果影响本案的判决为由，申请终止本案的审理，本院审查后，于2021年9月20日作出（2021）陕0702民初2754号民事裁定书，裁定：本案终止诉讼。最高人民法院审理后，于2021年10月28日作出（2021）最高法民申5484号民事裁定书，裁定：驳回***达建司的再审申请。 上述事实，有原、被告提交的相关证据予以证实，有双方当事人的陈述记录在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，原被告对原告***与被告***达建司签订《劳务分包合同》，劳务分包汉中市兴元新区道路桥梁工程中的部分工程的事实无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点为：1、《分包合同》、《劳务分包合同》的效力问题；2、原告***是否为涉案工程的实际施工人；3、原告***与被告***达建司签订的《结算付款协议书》是否有效，原告主张的工程款及利息是否应予支持；4、涉案工程款应由谁向原告支付；5、律师代理费的金额及应由谁承担。 关于争议焦点1，本院审查认为，中化七建司与***达建司签订的《分包合同》，主要内容为，被告中化七建司将其承包施工的工程中汉中市兴汉新区滚雪路、环水路、滚雪路53#、54桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等“全部劳务工作内容”分包给被告***达建司，并非将其承包的工程全部转包或者违法分包；在合同履行中，被告中化七建司成立了项目部，并委派***为项目经理，具体负责涉案工程相关事宜；在工程款支付的实际操作中，必须经项目负责人***对***达建司和原告提供的《工程款支付证书》进行审核签章后，再上报汉文投公司审批拨款。因此，《分包合同》并不存在法律规定的无效的法定情形。原告及***达建司主张合同无效的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于《劳务分包合同》，因原告个人无劳务施工的资质，而且，中化七建司与***达建司签订的《分包合同》中约定“不进行转包及再分包”，故原告***与被告***达建司签订的《劳务分包合同》属于无效合同。 关于争议焦点2，在《劳务分包合同》签订后，对原告组织人员即劳务施工队进行了劳务施工，施工中，由于资金及项目本身等多种客观原因，经原告与被告***达建司友好协商，原告停止施工并办理结算退场，双方签订了《结算付款协议书》，上述事实，足以证明原告***为涉案工程的实际施工人。 关于争议焦点3，2017年11月12日，原告***与被告***达建司、**就涉案工程已完成工作量进行核算后，签订了《结算付款协议书》，确认：被告***达建司应支付原告剩余款项为10348754.91元。庭审中，被告***达建司对签订该协议书的事实无异议，但认为《结算付款协议书》并非最终的结算，结算金额应以发包人与承包人确认的金额为准。本院认为，《结算付款协议书》系双方的真实性意思表示，不存在法定的无效情形；同时，《劳务分包合同》的主体为原告***和被告***达建司，故《结算付款协议书》属于有效，对双方具有约束力。原告主张按照《结算付款协议书》支付工程款，本院予以支持。关于原告主张的工程款利息问题，双方在《结算付款协议书》约定，逾期支付按月利率1%计算支付违约金，该约定系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，本院依法予以支持。 关于争议焦点4、原告与被告***达建司签订的《劳务分包合同》虽然无效，但原告实际施工的涉案工程是从被告***达建司处获得，原告所完成的工程量，首先是上报被告***达建司审核确认，工程进度款也由被告***达建司支付给原告，或由被告***达建司委托被告中化七建司支付给原告。《结算付款协议书》也是被告***达建司与原告签订确认。因此，本案下欠款项5848754.91元，应由被告***达建司支付。 原告要求被告中化七建司、汉文投公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，因被告中化七建司、汉文投公司、***达建司之间尚未完成结算，欠付工程款金额无法确定；同时，原告无证据证明，汉文投公司将其所施工部分的未付工程款已支付给中化七建司，因此，无论被告中化七建司、汉文投公司、***达建司之间是何种关系，原告***都不存在可以突破合同相对性而向被告中化七建司、汉文投公司主张权利的事实基础和法律依据，故原告的该项请求，本院依法不予支持。 原告要求被告**承担保证责任，本院审查认为，**在签订合同时，作为被告***达建司的委托代理人签字；在合同履行中，作为项目经理，代表***达建司负责对原告施工的项目统一进行指挥、安排、管理、监督及检查，其在《结算付款协议书》上签字属于履行职务行为，原告要求其承担保证责任，不符合法律规定，本院依法不予支持。 关于争议焦点5，原告***与被告***达建司、**在签订《结算付款协议书》中约定“原告为实现债权的费用（律师费、误工费等，其中律师费按标的金额的8%计算”；本案中，原告与北京万***（成都）律师事务所签订《委托代理合同书》约定，基本代理费为5万元，原告已经支付；风险代理费按最终收回工程款的8%收取，该笔费用尚未发生，原告要求被告按该标准承担律师代理费，无事实依据，本院依法不予支持。律师代理费应按5万元计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下： 一、原告***与被告泸州市***达建筑安装有限公司签订的《汉中市兴元新区桥梁工程劳务分包合同》无效。 二、由被告泸州市***达建筑安装有限公司于判决生效后二十日内支付原告***工程款（劳务费用）人民币5848754.91元。并自2018年1月21日起，按月利率1%计算，支付欠款利息（违约金）至欠款清偿之日止。 三、原告***因本次诉讼支付的律师代理费5万元，由被告泸州市***达建筑安装有限公司负担。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 本案案件受理费72170元，由被告泸州市***达建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　金　虹 二〇二一年十二月十二日 书　记　员　　*** 2021070227541975081915101211975081954781979022468171135105211979022478999151050372082923991510000201861616691610700586987569123 1