**、中国化学工程第七建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申7658号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国化学工程第七建设有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路537号。 法定代表人：龙海洋，该公司董事长。 一审第三人：泸州市***达建筑安装有限公司。住所地：四川省泸州市纳溪区白节镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人**因与被申请人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）及一审第三人泸州市***达建筑安装有限公司（以下简称欣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终793号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，1.本案有新的证据足以推翻原判决。**提交中化七建公司与欣达公司施工合作协议、承诺函、***、会议签到表、答辩状、案涉工程相关会议纪要、报告、函件等材料，用以证明中化七建公司与欣达公司之间系挂靠关系，欣达公司系实际施工人，汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投公司）已向中化七建公司支付合同约定的工程进度款，汉文投公司应当承担的责任应由中化七建公司承担。2.原判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。原判决认定中化七建公司与欣达公司签订的汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同（以下简称分包合同）有效，缺乏证据证明。欣达公司不具备建筑劳务分包的资质，案涉工程的建材部分系**采购租赁，中化七建公司只在案涉工程中设置项目管理团队，没有参与案涉工程施工，以欣达公司最终产值收取相应的管理费。中化七建公司签字确认的12份工程款支付证书所对应的产值均是由**施工完成。中化七建公司将案涉工程转包、违法分包给欣达公司，违反法律、行政法规的强制性规定，中化七建公司与欣达公司签订的分包合同是无效的。欣达公司不能依据无效的分包合同向中化七建公司主张工程进度款及工程款，案涉工程进度款应由中化七建公司直接支付给**。**提交的建设工程施工合同及12份工程款支付证书，可以确认每期应支付的进度款数额，原判决认定12份工程款支付证书未明确进度款数额缺乏证据证明。**与欣达公司签订的汉中市兴元新区道路桥梁工程**施工队工程量中间过程确认单（以下简称确认单）系履行双方之间汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同（以下简称劳务分包合同）的行为，因劳务分包合同无效，确认单无效，确认单关于**应给欣达公司20%管理费的内容无效。3.二审判决遗漏**的上诉请求。**上诉请求确认中化七建公司与欣达公司签订的分包合同无效，二审判决将此项诉讼请求认定为中化七建公司与欣达公司签订的分包合同是否因转包而无效是错误的。**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，向本院申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、本案是否有新的证据足以推翻原判决；二、原判决认定基本事实是否缺乏证据证明，适用法律是否确有错误；三、二审判决是否遗漏**上诉请求。 一、关于本案是否有新的证据足以推翻原判决的问题。**提交中化七建公司与欣达公司施工合作协议、承诺函、***、会议签到表、答辩状、案涉工程相关会议纪要、报告、函件等材料，用以证明中化七建公司与欣达公司之间系挂靠关系，欣达公司系实际施工人，汉文投公司已向中化七建公司支付合同约定的工程进度款，汉文投公司应当承担的责任应由中化七建公司承担。**提交的上述证据系在案涉工程施工过程中形成，证明中化七建公司与欣达公司之间存在分包合同关系，与原判决认定的事实并不冲突，不足以推翻原判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。 二、关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明，适用法律是否确有错误的问题。根据原判决查明的事实，中化七建公司与欣达公司签订的分包合同内容为案涉工程劳务分包。中化七建公司成立案涉工程项目部，委派项目经理具体负责案涉工程相关事宜，案涉工程款支付均需经中化七建公司项目经理审核签名并加盖中化七建公司的公章后，由中化七建公司上报汉文投公司。**主张中化七建公司与欣达公司签订的分包合同无效，但未提交充分证据证明，原判决认定上述分包合同有效，并无不当。根据原判决查明的事实，**系依据其与欣达公司签订的劳务分包合同请求支付工程进度款，**与中化七建公司之间不存在直接的合同关系，原判决认定**不能突破合同相对性向中化七建公司主张工程进度款，并无不当。原审中**未提交证据证明发包人汉文投公司已将案涉未付工程进度款支付给中化七建公司，**主张中化七建公司应向**支付案涉工程进度款，缺乏事实与法律依据。根据原判决查明的事实，**与欣达公司签订的确认单载明，业主审核金额下浮20%后按85%应付金额为33002543.63元，欣达公司已支付金额为19248688.8元，未支付金额为13753854.83元，并注明上述金额为业主方过程审核工作量，并非工程结算金额，最终工程款金额以与业主方结算金额为准；上述工程款在××队，或由欣达公司委托中化七建公司支付施工队，期间不计算任何利息。确认单系**与欣达公司真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，**主张劳务分包合同无效故确认单无效，缺乏事实与法律依据。原审中**认可确认***达公司已支付金额为19248688.8元的内容，原判决按照确认单确认的未支付金额认定案涉工程进度款，并无不当。**主张不能按照确认单确认的金额认定案涉工程款，但未提交充分证据证明，**该项再审申请理由不能成立。 三、关于二审判决是否遗漏**上诉请求的问题。**主张其上诉请求为确认中化七建公司与欣达公司签订的分包合同无效，二审判决遗漏该上诉请求。经审查，二审判决认定在案证据无法证明中化七建公司将案涉工程全部转包或违法分包给欣达公司，也无法证明中化七建公司和欣达公司签订的分包合同存在法律规定的无效情形，对**的该项上诉请求不予支持。二审判决未遗漏**的上诉请求，**该项再审申请理由不能成立。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审 判 长　　宋　冰 审 判 员　　徐　霖 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月十六日 法官助理　　吕　晨 书 记 员　　范　苗