某某、某某等与徐州盛业房地产开发有限公司、徐州市久某某工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终3888号

上诉人(原审被告)：***，男，1968年7月17日生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1972年6月3日生，汉族，住丰县。

委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：王现鹏，男，1975年6月12日生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：李建，男，1975年12月1日生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：徐州盛业房地产开发有限公司，住所地徐州经济技术开发区东环办事处孟沟商办楼308室。

法定代表人：朱萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏冰，江苏智临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉，江苏智临律师事务所实习律师。

原审被告：徐州市久***工程有限公司，住所地徐州市二环西路以东，人民广场以北西都大厦1号楼205、206。

法定代表人：夏一兵，该公司总经理。

上诉人***、***、王现鹏、李建与被上诉人徐州盛业房地产开发有限公司（以下简称盛业公司），原审被告徐州市久***工程有限公司（以下简称久隆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、王现鹏、李建上诉请求：依法改判或发出重审。事实与理由：1.四上诉人系久隆公司旗下实际施工方的项目负责人，参与久隆公司的货品接收签单，是经久隆公司、实际施工方授权后的职务行为。且四上诉人所在的实际施工方是从久隆公司购买混凝土用于施工，并向久隆公司支付相应款项(一审法院判决四上诉人支付的剩余混凝土货款，已在久隆公司尚欠四上诉人所代表公司的工程款中相抵)，并非直接购买徐州天鹏商品混凝土有限公司（以下简称天鹏公司）混凝土，四上诉人无权也无义务向天鹏公司重复支付剩余混凝土款项。一审中，四上诉人已提交扣除剩余款项核准书。2.一审法院并未对盛业公司与天鹏公司债权转让合同的效力进行任何审查。一审中，从盛业公司提供的证据来看，盛业公司受让天鹏公司的债权并未支付相应对价，故该转让行为应属于无效。天鹏公司与久隆公司双方自签订混凝土买卖合同之后，又要求四上诉人对该买卖合同涉及款项承担担保。该合同及四上诉人签订后，天鹏公司又私下向久隆公司出函，放弃久隆公司对该协议的履行义务。在天鹏公司与久隆公司签订主合同后，天鹏公司自愿放弃向久隆公司主张权利，那么四上诉人所签的担保合同应该属于天鹏公司与久隆公司双方所签订主合同的附属从合同。既然天鹏公司否定主合同的法律效力，根据相关法律规定，担保合同属于从合同，也应该无效。所以，四上诉人在本案中不应该承担担保义务。3.久隆公司与天鹏公司签订预拌混凝土购销合同后，双方又出函否定久隆公司对该合同的履行义务，一审法院仅依据否定协议认定久隆不再承担偿还义务，明显是对该案部分事实严重错误认知。该合同虽然被久隆公司与天鹏公司为了其共同利益而出具否定函进行否定，但并没有告知四上诉人，久隆公司在实际购买天鹏公司混凝土过程中，仍按该买卖合同向天鹏公司支付了120万元的混凝土款项，天鹏公司也向久隆公司出具了其购买混凝土相应款项的发票，足以证明双方仍然是在实际履行所签订的买卖合同。一审法院无任何依据将久隆公司应尽的义务剔除。

盛业公司答辩称：一、从追加被告申请书、各方提供的证据、四上诉人在一审中的答辩以及一审的裁判理由来看，盛业公司在一审中既对四上诉人主张买卖合同关系，又主张担保关系，一审法院也对两种关系均进行了审理，本案不存在当事人主张的法律关系与人民法院认定的法律关系不一致的情形。1.在追加被告申请书中，盛业公司明确写明四上诉人承担的是“连带给付责任”而非“连带担保责任”，并未将连带责任的类型限制在担保责任范围内。虽然在追加的事实与理由部分仅提及担保责任，但提供的证据均指向与四上诉人之间的买卖合同关系，一审庭审中，盛业公司明确表明四上诉人是9月28日合同项下的直接买受人。故盛业公司并非仅要求四上诉人承担担保责任。2.四上诉人已在一审中对买卖合同关系进行充分举证和答辩。四上诉人最重要的答辩观点系认为其作为被告主体不适格，而担保关系不成立或无效均不会导致主体不适格，仅在四上诉人并非买卖合同相对人的情况下才会出现主体不适格情形，说明四上诉人系是否存在买卖合同关系的答辩意见。一审庭审中，四上诉人陈述“也进一步证明四家公司与久隆公司之间存在混凝土和交付款项的关系，根据合同相对法，相对人天鹏公司无权要求实际施工方向其支付款项”。同时，四上诉人举证的四份核准书，也非对担保关系的否定，而是对买卖合同关系的抗辩。二、即使二审认为一审存在当事人主张的法律关系与人民法院认定不一致的情形，本案也属于“法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的”情形，一审法院判令四上诉人承担责任并无不当。本案特殊之处在于，担保和买卖并非对立，担保关系依附于买卖合同，法律关系性质的认定不会导致诉讼中相应攻击防御的目标发生变化，也不会影响当事人诉讼权利和实体权利，本案无论是买卖合同关系抑或是担保关系，不会改变四上诉人应承担货款与违约金的承担和数额。三、四上诉人主张的其系履行职务行为、系从久隆公司购买混凝土、已向久隆公司支付混凝土款、天鹏公司否定主合同效力故担保合同无效。1.四上诉人主张的其系履行久隆公司职务行为而不应承担责任的上诉观点不能成立。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”首先，久隆公司否认对四上诉人的授权行为。其次，四上诉人声称其是涉案项目中四家公司指定的项目负责人，四上诉人也以四公司名义起诉久隆公司索要工程款，说明四上诉人显然并非久隆公司工作人员，更无从谈起职务行为。2.四上诉人主张其系从久隆公司购买混凝土的上诉观点与职务行为的观点存在明显矛盾，显然不能成立。首先，职务行为的抗辩主张，表明无论最终应承担责任的是四上诉人还是天鹏公司，四上诉人均认可其是从天鹏公司处直接购买。其次，在***以江苏天许建设有限公司名义起诉久隆公司的（2018)苏0302民初1801号案件中，审判长问“混凝土由谁采购的？”久隆公司回答“是由原告公司签订的。我们对于担保提出异议，我们认为没有担保。”江苏天许建设有限公司回答“是由原告公司签订的。”审判长又问“原告既然混凝土是由你采购的为什么在核算时扣除？”3.四上诉人已向久隆公司支付相应款项的观点系明显撒谎。在四上诉人以四公司名义起诉久隆公司的案件中，四上诉人与久隆公司均认可，五方原约定本案混凝土款项由久隆公司向天鹏公司支付，并在久隆公司应支付四上诉人的工程款中扣除，但因久隆公司财产均被查封，四上诉人与久隆公司又在庭审中约定，混凝土款项不再从工程款中扣除，四上诉人也认可款项并未实际支付。4.四上诉人主张天鹏公司否定主合同效力故担保合同无效的上诉观点，与事实不符，也与四上诉人的其他观点矛盾。首先，天鹏公司并未否定2015年9月28日合同的效力。其次，从四上诉人关于职务行为的抗辩来看，四上诉人均认可久隆公司是买卖合同的相对方之一，也应承担责任，既然四上诉人对债务人应承担责任予以认可，那么其作为担保人应承担责任。四、盛业公司认可四上诉人关于久隆公司也应承担责任的观点。在四上诉人提供的核准书中，对于本案混凝土款项，四上诉人与久隆公司明确写明“扣久隆担保砼”，同时结合久隆公司已向天鹏公司支付部分款项等事实，足以证明无论是依据担保关系还是买卖合同关系，久隆公司均应承担责任。

久隆公司向本院提供书面说明述称：2015年，久隆公司将白云山东路定销房项目建设工程分别分包给江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司、徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司。其中王现鹏为江苏宏美建设工程有限公司指派的项目负责人，李建为江苏旺业建设有限公司指派的项目负责人，***为徐州开腾建筑装饰有限公司指派的项目负责人，***为江苏天许建设有限公司指派的项目负责人。根据久隆公司与江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司、徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司的约定，上述四人在施工过程中可以代表久隆公司履行工程施工范围的职务。因久隆公司白云山东路定销房项目工程管理比较混乱，人员变动比较频繁，经多次向相关人员核实后确认2015年4月30日天鹏公司与久隆公司签订购销合同，此后天鹏公司按照合同约定向久隆公司白云山东路定销房项目工程提供了混凝土。而涉及款项由久隆公司从工程款中扣除直接支付给天鹏公司。因此，***、***、王现鹏、李建并非案涉混凝土供货合同实际订货人，而是在履行久隆公司作为购销合同订货人授权范围内的职务行为。

盛业公司一审诉讼请求：1.久隆公司给付货款19152272元、迟延付款违约金393258元；2.王现鹏在3053596.4元内承担保证责任；李建在10331252.8元内承担保证责任；***在3565869.2元内承担保证责任；***在3434885.3元内承担保证责任。

一审经审理查明：2015年4月30日，久隆公司（订货方）与天鹏公司（供货方）签订预拌混凝土购销合同，约定久隆公司因白云山东路定销房1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#及地库向天鹏公司购买C15、C20、C25、C30、C35型号混凝土，混凝土总量约60000立方米，总计价款约壹仟伍佰万元整；付款进度为混凝土浇筑按标段供混凝土之日起垫资至四个月付供砼量砼款的50%，封顶后两个月付砼量砼款的65%，余款以久隆集团开发房源冲抵剩余货款。双方还约定了其他权利义务。该份合同的抬头订货方（甲方）处记载为“徐州市久***工程有限公司”，供货方（乙方）处记载为“徐州天鹏商品混凝土有限公司”；合同落款处订货方（盖章）处加盖的为久隆公司的公章，供货方（盖章）处加盖的为天鹏公司的公章。订货方（盖章）下方为打印的“法定代表人、业务联系人、联系电话”内容，***、***、王现鹏、李建在该打印内容后的空白处签名。

同日，天鹏公司出具承诺书，内容为“徐州市久***工程有限公司：贵单位与我公司于2015年4月30日签订的白云山东路定销房项目预拌混凝土购销合同仅作为项目材料报检使用，合同中涉及的价格、付款等所有事宜均与徐州市久***工程有限公司无关，我公司承诺由于该供货合同所产生的价格、欠款等相关责任事宜均与徐州市久***工程有限公司无关，订货方为***、***、李建、王现鹏，徐州市久***工程有限公司不承担任何责任（本承诺书为打印件，任何手写添加部分均无效）。”

2015年9月28日，天鹏公司（供货方、乙方）与***、李建、王现鹏、***签订预拌混凝土购销合同，该份合同内容与久隆公司举证的2015年4月30日预拌混凝土购销合同内容基本一致。第六条“预拌混凝土结算及付款方式”中约定，“混凝土浇筑按标段供混凝土之日起垫资至2016年2月1日付供砼款的50%，2016年7月30日前付至总供砼量砼款的65%，余款以久隆集团开发房源冲抵剩余货款，所抵房源位置、价格、办理时间等应在甲、乙方同意认可后双方另行签订补充协议。合同中又约定1#、3#楼担保人为王现鹏；2#、6#及人防车库砼货款担保人为李建；4#、8#楼混凝土货款担保人为***；3#楼、7#楼混凝土款担保人为***。该份合同订货方的落款处加盖了一枚被涂抹掉的公章，能识别的字为“集团有限公司铜山分公司”。在该枚公章后面加盖“徐州市久***工程有限公司”印章，但该枚印章与2015年4月30日预拌混凝土购销合同上久隆公司的公章明显存在差异。

2016年3月15日至2016年3月17日，***、***、李建、王现鹏（甲方）分别与天鹏公司（乙方）签订调价函或补充协议，约定自2015年5月1日，乙方所供应的商品砼，甲方在原合同价格基础上每立方米不分标号增加伍元；本协议与原双方合同具有同等效力；如甲方能按照双方约定的付款结点支付，本涨价函不分标号每立方米增加伍元不再执行。

2016年3月16日，***向久隆公司出具申请函，内容为“徐州市久***工程有限公司：我白云山定销房项目部使用徐州天鹏商品混凝土有限公司供应的商品混凝土，经我项目部确认截止到2016年1月底3#7#共用混凝土总方量11440.73方，总金额3178110.75元，应付款1589055.38元，在2016年6月1日前在支付3#7#工程款时优先扣除，由公司直接支付给徐州天鹏商品混凝土有限公司，余款和2016年1月份以后新发生的混凝土货款由我项目部确认后，在2017年1月27日前由公司在支付3#7#工程款时优先直接支付给徐州天鹏商品混凝土有限公司。”久隆公司在该申请函上回复以下内容“原则同意代为支付，但相关代为支付的款项及付款方式应按签订的供货合同约定履行。另该代为支付的款项只能是天鹏公司在白云山定销房项目中向徐州开腾建筑装饰有限公司（白云山定销房3#、7#施工）供应的砼。上述施工房屋以实际用量为准，原则上不超过施工图规定的使用量。”***、李建、王现鹏同样向久隆公司出具该申请函，***确认的混凝土总方量为11337.97方，总金额为3089676.25元，应付款为1544838.12元。李建确认的混凝土总方量为26840.6方，总金额为8097793.5元，应付款为4048896.75元。王现鹏确认的混凝土总方量为10060.82方，总金额为2762718.75元，应付款为1381359.37元。久隆公司同样在申请函中作出上述回复。

2016年11月28日，天鹏公司（甲方、债权出让方）与盛业公司（乙方、债权受让方）签订债权转让协议书，约定甲方与徐州市久***工程有限公司因履行2015年签订的预拌混凝土购销合同，对债务人拥有到期合法债权19152272元，该债权是债务人在徐州市白云山东路定销房工程项目当中欠甲方的混凝土货款，甲、乙双方协商一致，甲方把上述合法债权19152272元以及预拌混凝土购销合同中约定的债务人应当支付的迟延付款违约金，全部转让给乙方所有，乙方同意受让该债权。自债权转让协议签字之日起，乙方即取得要求债务人偿还全部债务的权利，以及要求债务人按合同约定支付迟延付款违约金的权利。2016年11月30日，天鹏公司向久隆公司出具债权转让通知书。久隆公司已经收悉该通知书，并向天鹏公司回函，认为其不欠混凝土货款，债权转让无效。

2017年12月20日，盛业公司与王现鹏、李建、***、***签订白云山定销房尚欠货款担保金额确认表，经双方确认王现鹏使用混凝土方量为10948.34立方米，总货款3009570.4元，单价调增5元的增价为54741元；李建使用混凝土方量为34330.68立方米，总货款10159599.8元，单价调增5元的增价为171653元；***使用混凝土方量为12641.30立方米，总货款3502662.70元，单价调增5元的增价为63206.5元；***使用混凝土方量为12405.08立方米，总货款3372859.90元，单价调增5元的增价为62025.4元。在该确认表中说明：1.在本确认表中，单价调增5元的增价共计351626元，盛业公司自愿放弃、各方一致同意，四位担保人按照“尚欠货款”的各自金额，分别承担担保责任。2.盛业公司同意优先要求“徐州新腾置业有限公司”还款，在其具有还款责任的情况下，不要求各位担保人承担担保责任。3.在盛业公司从“徐州新腾置业有限公司”获得上述尚欠货款18844692元后，担保人的担保责任即行免除。如果盛业公司不能从“徐州新腾置业有限公司”获得上述尚欠货款，有权对放弃的单价调增5元的增价35万元以及2017年12月31日前逾期付款违约金及相关费用一并申请执行。4.各方同意按照以上内容请求人民法院出具调解书。

久隆公司向天鹏公司付款120万元。2018年2月9日，天鹏公司向久隆公司开具10张增值税普通发票，合计金额9489599.8元。盛业公司解释开具发票为李建向久隆公司请款所用。

另查明，白云山东路定销房1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#及地库工程的总承包单位为久隆公司，久隆公司将1#、5#工程分包给江苏宏美建设工程有限公司；将2#、6#工程分包给江苏旺业建设有限公司；将3#、7#工程转包给徐州开腾建筑装饰有限公司；将4#、8#工程转包给江苏天许建设有限公司。

一审法院认为，一、关于久隆公司是否应当承担责任的问题。首先，天鹏公司在签订合同的当日即出具承诺函，承诺免除久隆公司的付款责任。如久隆公司是实际订货方，而***、***、王现鹏、李建不是实际订货方的话，那该份合同即无订货方，该合同成为了一纸空文无法履行。从后续天鹏公司与四人签订的调价函和补充协议的内容来看，调价内容均是天鹏公司与该四人协商的结果，并未与久隆公司进行协商。如果如盛业公司所述久隆公司为订货方，调价为变更合同的主要内容，供货方应与订货方协商。天鹏公司未与久隆公司进行过协商，而是与***、***、王现鹏、李建就调价内容达成了一致意见。因此，无论是天鹏公司还是盛业公司均对实际订货方明知。天鹏公司既已作出承诺，对自己的权利作出放弃，应承担由此产生的法律后果。

其次，盛业公司与久隆公司各自举证预拌混凝土购销合同，合同打印部分的内容基本一致，但两份合同上“徐州市久***工程有限公司”的印章肉眼可见存在明显不一致，且盛业公司举证的合同订货方的落款处先加盖了一枚其他公司的公章后被抹掉。天鹏公司作为供货方具有审查印章真实性的审慎义务，尤其是在其免除了2015年4月30日久隆公司的合同义务之后，天鹏公司更应当慎之又慎。盛业公司即使不是该份合同的当事人，但作为债权受让人也有义务对所受让的债权进行审查，盛业公司对此情况无法作出合理解释，亦不能说明其举证的合同上“徐州市久***工程有限公司”印章真实性。盛业公司陈述久隆公司存在多枚印章，但从本案双方举证的证据涉及到久隆公司的印章来看，仅是该份合同上久隆公司的印章与其他证据上的印章存在不一致，不能证实2015年9月28日合同上久隆公司的印章是为久隆公司的人员所控制并加盖，亦不能证实该枚印章为久隆公司的印章。

最后，***、***、李建、王现鹏四人向久隆公司出具的申请函以及久隆公司对四人的回复内容，能够相互印证四人向久隆公司申请从工程款中优先扣除，久隆公司代为支付。由此可见，所付款项应是从***、***、王现鹏、李建代表的各自公司应得工程款中支付。根据我国合同法第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故在久隆公司不履行代为支付的义务时，盛业公司应向债务人主张权利。久隆公司非履行付款、违约责任的主体，无权向其主张。

二、关于***、李建、王现鹏、***是否应当承担责任的问题。从***、***、王现鹏、李建向徐州天鹏商品混凝土有限公司出具的调价函的内容来看，该函是对2015年9月28日合同内容作出了变更约定，***、***、王现鹏、李建在调价函甲方处签字，而2015年9月28日的合同甲方为订货方。结合***、***、王现鹏、李建向久隆公司出具的申请函以及后续盛业公司与***、***、王现鹏、李建达成的确认书，***、***、王现鹏、李建实为2015年9月28日预拌混凝土购销合同的订货方。***、***、王现鹏、李建亦在该份合同上对于各自承建的工程所用混凝土签署了担保，约定的担保范围是明确的，未约定担保方式。根据我国担保法第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故***、***、王现鹏、李建无论是作为该份合同的实际订货方还是连带责任保证人，均应承担付款责任。

根据盛业公司与***、***、王现鹏、李建签订的确认表，盛业公司放弃对于单价调增5元产生的增价属附条件的民事法律行为，是否能从徐州新腾置业有限公司获得款项为是否放弃增价的生效条件，目前该条件尚未成就，故盛业公司的该项法律行为并未生效。故***、***、王现鹏、李建仍应按照增价后的价款承担责任。***、***、王现鹏、李建未按照合同约定履行义务，应承担违约责任。盛业公司计算的违约金数额不违反法律规定，予以确认，但***、***、王现鹏、李建应按照其各自应当负担的货款数额承担相应的违约责任。久隆公司已付款120万元，但未说明该120万元中***、***、王现鹏、李建各自付款金额，故确定***、***、王现鹏、李建各自已付款30万元。经核算，王现鹏应付货款2764311.4元及违约金58988.7元；李建应付货款10031252.8元及违约金200561.58元；***应付货款3265869.2元及违约金64887.5元；***应付货款3134885.3元及违约金68820.15元。

综上，判决：一、判决生效之日起十日内王现鹏向盛业公司支付货款2764311.4元及违约金58988.7元；李建向盛业公司支付货款10031252.8元及违约金200561.58元；***向盛业公司支付货款3265869.2元及违约金64887.5元；***向盛业公司支付货款3134885.3元及违约金68820.15元。二、驳回盛业公司对久隆公司的诉讼请求。案件受理费139075元，保全费5000元，合计144075元，由王现鹏负担21611.25元，李建负担73478.25元，***负担23772.38元，***负担25213.12元；公告费260元，由盛业公司负担。

二审期间，提交江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司、徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司分别出具的证明，证明四上诉人系久隆公司旗下实际施工方项目负责人，参与涉案混凝土货物的接收、签单等行为，是经久隆公司和实际施工方约定经久隆公司授权的职务行为，相应法律责任应由久隆公司承担。

被上诉人盛业公司对上述证据不予认可，认为说明虽然加盖了公司印章，但并没有负责人及具体承办人员的签字。且四家公司也没有权力对说明中的事项予以证明。四份说明内容基本相同，应该是统一制作。

本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：徐州市云龙区人民法院于2017年1月立案受理盛业公司诉久隆公司买卖合同纠纷一案，盛业公司起诉时仅以久隆公司为被告主张权利，在审理过程中，盛业公司主张***、***、王现鹏、李建自愿承担担保责任，申请追加***、***、王现鹏、李建为被告，要求承担连带责任。徐州市云龙区人民法院立案受理后于2018年11月10日作出（2017）苏0303民初50号民事裁定，裁定驳回盛业公司起诉。盛业公司不服该裁定提起上诉，本院经审理后于2019年1月30日作出（2019）苏03民终445号民事裁定，裁定：指令徐州市云龙区人民法院对本案进行审理。徐州市云龙区人民法院立案受理进行审理，即本案。

天鹏公司作为乙方盖章确认调价函两份，内容为：我公司与天鹏公司在2015年9月28日签订的白云山东路定销预拌混凝土购销合同，自2015年5月1日，乙方所供应的商品砼，甲方在原合同价格基础上每立方米不分标号增加伍元；本协议与原双方合同具有同等效力；如甲方能按照双方约定的付款结点支付，本涨价函不分标号每立方米增加伍元不再执行。***、***分别在调价函甲方处签名，时间为2016年3月15日。

天鹏公司作为乙方盖章确认补充协议两份，内容为：我公司与天鹏公司签订的白云山东路定销预拌混凝土购销合同，自2015年5月1日，乙方所供应的商品砼，甲方在原合同价格基础上每立方米不分标号增加伍元；本协议与原双方合同具有同等效力；如甲方能按照双方约定的付款结点支付，本涨价函不分标号每立方米增加伍元不再执行。李建、王现鹏分别在补充协议甲方处签名，时间分别为2016年3月16日、2016年3月17日。

本案一审中，***提供时间为2017年11月2日的核准书，载明发包人为久隆公司、承包人为江苏天许建设有限公司，双方就白云东路定销方项目4#、8#楼工程结算如下：结算金额25963652.40元，工程付款计抵房11627919元，临时设施摊销（扣除）246061.9元，水电费及其他摊销（扣除）173919.38元，扣久隆担保砼3139089.9元，施工方欠久隆付款发票（扣减税金）1093296.54元，已付款16280286.72元，质保金1298182.62元，剩余欠款（包括质保金）9683365.68元；以上数据系双方共同核对，均无异议。加盖久隆公司印章，江苏天许建设有限公司印章及由***签名。

***提供时间为2017年11月2日的核准书，载明发包人为久隆公司、承包人为徐州开腾建筑装饰有限公司，双方就白云东路定销方项目3#、7#楼工程结算如下：结算金额33905941.12元，工程付款计抵房17816485元，临时设施摊销（扣除）284479.64元，水电费及其他摊销（扣除）202770.08元，扣久隆担保砼3257135.9元，施工方欠久隆付款发票（扣减税金）1420177.77元，已付款22981048.39元，质保金1695297.6元，剩余欠款（包括质保金）10924892.73元；以上数据系双方共同核对，均无异议。加盖久隆公司印章，徐州开腾建筑装饰有限公司印章及由***签名。

王现鹏提供时间为2017年11月7日的核准书，载明发包人为久隆公司、承包人为江苏宏美建设工程有限公司，双方就白云东路定销方项目1#、5#楼工程结算如下：结算金额24244208.36元，工程付款计抵房13623744.34元，临时设施摊销（扣除）202694.62元，水电费及其他摊销（扣除）143266.88元，扣久隆担保砼2768605.2元，施工方欠久隆付款发票（扣减税金）116297.58元，已付款17899608.62元，质保金1212210.42元，剩余欠款（包括质保金）6344599.74元；以上数据系双方共同核对，均无异议。加盖久隆公司印章，江苏宏美建设工程有限公司印章及由王现鹏签名。

李建提供时间为2018年1月16日的核准书，载明发包人为久隆公司、承包人为江苏旺业建设有限公司，双方就白云东路定销方项目2#、6#楼及人防车库工程结算如下：结算金额59935853.7元，工程付款计抵房44100656元，临时设施摊销（扣除）384363.83元，水电费及其他摊销（扣除）310342.5元，扣久隆担保砼8974955.45元，久隆供混凝土264978.2元，施工方欠久隆付款发票（扣减税金）2441029.03元，已付款56476323.01元，质保金2996792.69元，剩余欠款（包括质保金）3459530.69元；以上数据系双方共同核对，均无异议。加盖久隆公司印章，江苏旺业建设有限公司印章及由李建签名。

2018年4月2日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理江苏宏美建设工程有限公司诉久隆公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，双方确认2017年11月7日签订的核准书载明的已付款17899608.62元中扣除了久隆公司担保砼金额为2768605.2元，而久隆公司明确表示同意其与江苏宏美建设工程有限公司结算过程中扣除的担保砼金额为2768605.2元不再扣除。

2018年4月26日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理徐州开腾建筑装饰有限公司诉久隆公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，双方确认2017年11月2日签订的核准书载明的已付款22981048.39元中扣除了久隆公司担保砼金额为3257135.9元，而久隆公司明确表示同意其与徐州开腾建筑装饰有限公司结算过程中扣除的担保砼金额为3257135.9元不再扣除。

2018年5月17日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理江苏天许建设有限公司诉久隆公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，双方确认2017年11月2日签订的核准书载明的已付款16280286.72元中扣除了久隆公司担保砼金额为3139089.90元，而久隆公司明确表示同意其与江苏天许建设有限公司结算过程中扣除的担保砼金额为3139089.90元不再扣除。

2019年1月28日，徐州市鼓楼区人民法院立案受理江苏旺业建设有限公司诉久隆公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，双方确认2018年1月16日签订的核准书载明的已付款56476323.01元中扣除了久隆公司担保砼金额为8974955.45元，而久隆公司明确表示同意其与江苏旺业建设有限公司结算过程中扣除的担保砼金额为8974955.45元不再扣除。

还查明：江苏旺业建设有限公司于2007年7月经登记设立，李建持有该公司80%股权，且系该公司法定代表人。

徐州开腾建筑装饰有限公司于2013年7月经登记设立，***持有该公司20%股权，且系该公司法定代表人。

江苏宏美建设工程有限公司于2011年9月6日经登记设立，王现鹏持有该公司100%股权。

本院认为：一、虽然就案涉混凝土买卖，出现时间分别2015年4月30日和2015年9月28日两份合同，但根据天鹏公司出具承诺函确认2015年4月30日的合同仅作为项目材料报检使用，合同中涉及的价格、付款等所有事宜均与久隆公司无关；天鹏公司盖章确认的调价函和补充协议中，***、***、王现鹏、李建均是以“我公司”名义与天鹏公司签订上述调价函或补充协议，且确定价格自2015年5月1日开始调整；***、王现鹏、李建分别系徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司的股东和法定代表人；***、***、王现鹏、李建均是分别以徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司的名义向久隆公司出具代为扣减工程款支付混凝土款的申请函等事实，可以确定案涉混凝土的买受人应是徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司。

二、天鹏公司将案涉债权转让给盛业公司，且***、***、王现鹏、李建在2017年12月20日签订的确认表中，已经认可盛业公司的债权人身份。因此，盛业公司基于受让债权提起本案诉讼，已经取得债权人地位，有权就本案诉争债权主张权利。

三、在2015年9月28日的合同中，***、***、王现鹏、李建分别以担保人名义，对于徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司施工工程范围内的混凝土进行担保；且在盛业公司已经提起诉讼的情况下，***、***、王现鹏、李建签名的确认表上明确载明***、***、王现鹏、李建系担保人，并确定***、***、王现鹏、李建分别承担担保责任。而在未约定保证担保方式的情况下，根据《中华人民共和国担保法》的规定，应按照连带责任保证承担保证担保责任。因此，在诉争债权未获清偿的情况下，盛业公司要求承担连带责任保证人承担保证担保责任不违反法律规定。

四、根据久隆公司与徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司签订的核准书，由久隆公司从应付工程款中扣减案涉混凝土款，但在徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司分别起诉久隆公司主张支付工程款的案件中，徐州开腾建筑装饰有限公司、江苏天许建设有限公司、江苏宏美建设工程有限公司、江苏旺业建设有限公司已经与久隆公司一致同意不再从久隆公司应付工程款中扣减案涉混凝土款。因此，上诉人关于由久隆公司从应付工程款中扣除混凝土款的上诉主张，与查明的事实不符，不能成立；且亦不存在重复支付的事实。

五、至于久隆公司的责任问题，因一审判决久隆公司不承担责任，且盛业公司并未对此提起上诉；且久隆公司是否在本案中承担责任，亦不影响***、***、王现鹏、李建的责任承担。因此，上诉人及盛业公司关于久隆公司应承担责任的主张，不属于本案二审审理范围。

综上，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费139075元，由上诉人***、***、王现鹏、李建负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　汪佩建

审 判 员　汤孙宁

二〇二〇年九月二十四日

法官助理　方　耀

书 记 员　陈斯雅