泰兴市远宏环保建筑安装有限公司、江苏金鹏防火板业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终1688号

上诉人（原审原告）:泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，统一社会信用代码91321283776898276A，住所地泰兴市济川南路116号。

法定代表人：常磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖卫根，江苏福坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏**防火板业有限公司，统一社会信用代码91321283346349840N，住所地泰兴市城东高新技术产业园区戴王路9号。

法定代表人：孙永福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郁凯，江苏观开律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兴亚，江苏观开律师事务所律师。

原审第三人：戴灯红，男，1964年10月5日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人:冯秋英（系戴灯红妻子），女，1963年9月20日生，汉族，住泰兴市。

上诉人泰兴市远宏环保建筑安装有限公司（以下简称远宏公司）因与被上诉人江苏**防火板业有限公司（以下简称**公司）、原审第三人戴灯红建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

远宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；一审、二审诉讼费用由**公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决将**公司提交的仅有三行字的“小纸条”作为总造价达1000多万元工程的结算依据，属认定事实错误。首先，该“小纸条”因缺乏证据的真实性而不具有法律效力，不能作为裁判依据。该证据并非原始证据，**公司业经剪裁，其内容已经不能完整地反映当事人的真实意思。其次，即使第三人戴灯红是实际施工人，在本案存在三份建设工程施工合同的特殊情况之下，其无权对其他两份建设工程施工合同项下的工程款进行结算。合同的相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利和义务只能在合同当事人之间产生约束力。涉案三份建设工程施工合同中有两份合同戴灯红并非合同的承包人；事实上，**公司在进行工程款支付时，因三份合同的承包主体不一致而对所支付的工程款进行了区分。支付给远宏公司的工程款有远宏第五项目部出具收条，支付给有泰兴市群宏建筑施工服务部（以下简称群宏服务部）的工程款有戴灯红出具收条，故三份建设工程合同的结算不能混为一谈。二、一审法院对远宏公司的鉴定申请不予准许，适用法律错误。首先，**公司提供的进行剪裁过的“小纸条”，并非法律意义上的结算协议，不属于建筑工程施工合同相关司法解释中不予鉴定的情形。其次，该“小纸条”并未写明具体的工程项目及单项明细，是否包括三份合同中的所有工程款，并不明确。第三，远宏公司之所以出具书面鉴定申请，请求对三份合同项下以及**公司法定代表人的威尼斯城住宅装潢等所有工程总造价进行鉴定，是为了查清事实真相，以求证“小纸条”中的960万元是否包括上述所有工程量。一审判决认定远宏公司要求对全部工程进行司法鉴定与讼争双方间争议的事实不具有关联性，不能令人信服。综上，在讼争纠纷中存在多份建设工程施工合同、多个不同的承包合同主体，且在所谓的“结算协议”约定不明、协议效力存在争议的情况下，一审法院致远宏公司的鉴定申请于不顾，致使相关事实没有查清，有失公允。

**公司辩称：一、远宏公司否认戴灯红于2019年2月1日出具的工程款结算说明无事实和法律依据。首先，一审时，针对该份证据，**公司申请证人殷某等人出庭作证，完整陈述了**公司与戴灯红结算的情况，即结算说明是会计为装订方便而裁剪了空白部分。并且结合戴灯红交付的发票来看，在2019年2月1日，戴灯红是对包括涉案1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼在内的其实际施工的所有工程进行结算，且发票的金额、项目名称也与案涉工程相对应。其次，**公司向戴灯红支付工程款并非一次性支付，而是在2016年至2020年的整个施工期间分多笔支付。远宏公司一审陈述其曾多次指派戴灯红向**公司催要工程款，但从未出示任何授权文书。形式上，在**公司严重违反合同约定、未支付任何工程款的情形下，远宏公司选择继续垫资建设且不签订合同，明显与常理不符也不符合商业逻辑。故戴灯红在施工过程中多次向**公司收取工程款的行为才符合常理。另，1号厂房附属工程、2号厂房的施工合同签订双方虽然是远宏公司与**公司，但在实际施工过程中远宏公司从未参与，合同相关的权利义务均由戴灯红履行。远宏公司签订的施工合同不仅因属于出借资质而无效，也因未实际履行合同而无请求权基础。而办公楼工程，**公司从未与远宏公司签订合同，**公司直接将办公楼工程发包给戴灯红个人，远宏公司也未能举证证明其实际施工了办公楼工程。二、一审法院不同意远宏公司进行鉴定，适用法律正确。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），**公司已与戴灯红就案涉工程进行了结算，远宏公司申请鉴定，没有法律依据。其次，1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼工程相关的工程价款，**公司也已经支付给戴灯红，亦无鉴定必要。三、讼争纠纷实为远宏公司与戴灯红恶意串通，滥用诉权。诚如一审判决所言，在**公司已向戴灯红支付了工程价款的前提下，若再由**公司向远宏公司重复支付工程款，将出现利益严重失衡的情形，有违公平原则。本案中，戴灯红在2019年2月1日出具工程款结算说明，并在施工期间收取了912.2481万元工程款。但为配合远宏公司，戴灯红一审中陈述960万的工程是其个人施工部分，并不包含1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼工程，没有事实根据，业无法解释涉案零星工程的价款如何从106万的突增到960万的过程。

戴灯红述称：关于其出具的结算依据，只结算了其个人承建的工程。且这张被裁剪的结算单据下面有附言，内容大意是只结清了**公司与戴灯红个人间的工程款，远宏公司的工程款与戴灯红无涉。且出具该份结算依据时，受到了案外人殷某、顾某的要挟。

远宏公司向一审法院起诉请求：判令**公司支付工程款470万元；案件诉讼费由**公司负担。

一审法院认定事实：2015年12月26日，远宏公司与**公司签订《建筑工程施工合同》一份，载明**公司以包工包料的形式将位于泰兴市城东工业园区2号厂房发包给远宏公司承建，工程总造价140万元，签订合同开工前付总价30%，钢框架结束付总价30%，验收合格付总价30%，远宏公司委派戴灯红项目经理负责工程施工。2016年1月22日，讼争双方再次签订《建筑工程施工合同》一份，载明**公司以包工包料的形式将位于泰兴市城东工业园区1号厂房附属工程发包给远宏公司承建，工程总造价110万元，如有变更增减最后按实计算，签订合同开工前付总价30%，钢框架结束付总价30%，验收合格付总价30%，远宏公司委派戴灯红项目经理负责工程施工。2016年5月，**公司与群宏服务部签订《建设工程施工合同协议书》一份，载明将案涉厂区内路边消防下水等零星工程发包给群宏服务部施工，建设规模为路边、下水、消防、生活管网等零星工程，工程造价为106万元，工程最后造价按实际工程量计算。群宏服务部为个体工商户，经营者为戴灯红。案涉工程现已投入使用。

一审查明，**公司支付工程款的情况如下：一、2016年1月13日支付50万元、2016年1月28日支付50万元、2016年2月4日支付30万元、2016年2月6日支付10万元、2016年3月25日支付30万元、2016年4月11日支付15万元、2016年4月18日支付30万元、2016年4月28日支付20万元、2016年5月3日支付20万元、2016年6月4日支付10万元、2016年8月18日支付20万元、2016年10月4日支付50万元、2016年11月18日支付20万元、2017年5月8日支付20万元、2017年5月12日支付20万元、2017年5月26日支付15万元、2017年8月23日支付22.64万元、2018年2月11日支付91.1081万元、2018年2月13日支付10万元、2018年2月14日支付30万元、2018年5月16日支付40万元、2019年1月26日支付0.5万元，以上合计5842481元，均是向戴灯红个人支付。二、2017年1月21日支付40万元、2017年1月22日支付80万元，合计120万元，由戴灯红收取款项并出具120万元的收条，收条中加盖远宏第五项目部的公章；2017年1月24日合计支付21.33万元、2017年1月25日支付30万元，均由戴灯红收取款项，收据上加盖远宏第五项目部公章。三、2019年2月3日支付40万元、2019年9月27日支付10万元、2020年1月16日支付40万元，合计支付90万元，均为向群宏服务部支付。四、2018年4月24日，向江苏宝塔水泥有限公司、泰兴市杰灵建材销售部合计支付10万元，由戴灯红出具10万元收条，载明为代付的材料款；2018年7月24日向泰兴市杰灵建材销售部支付5万元，由戴灯红出具5万元收条；2018年9月28日、2019年1月5日分别向王佳平支付5万元、6.67万元，合计为11.67万元，由戴灯红出具收条，载明为劳务费；2020年1月17日向恒金商砼代付材料款20万元，戴灯红出具收条，载明“由**直接代付”。**公司合计支付工程款9122481元。

案涉工程开具发票的情况如下：2016年2月4日，戴灯红以个人名义向**公司开具金额为140万元的发票一张，工程项目名称为：2号厂房工程；2016年4月15日，戴灯红向**公司开具金额为110万元的发票一张，工程项目名称为：1号厂房附属工程；2019年8月29日、2019年9月17日，群宏服务部合计向**公司开具总金额为106万元的发票四张，工程项目名称为：厂区内路边消防下水等零星工程；2019年9月24日、2019年10月17日、2019年11月26日，群宏服务部向**公司开具总金额为250万元的发票十张，工程项目名称为：办公楼工程；2019年11月26日，群宏服务部向**公司开具总金额为90万元的发票三张，工程项目名称为：车间内烘房；2020年1月6日，群宏服务部向**公司开具总金额为80万元的发票三张，工程项目名称为：车间内烘房维修；2018年3月18日、2018年6月30日，江苏宝塔水泥有限公司向**公司开具总金额为120437.5元的发票二张，工程项目名称为：水泥，备注为材料款；2018年3月18日，泰兴市杰灵建材销售部向**公司开具金额为147900.63元的发票一张，工程项目名称为：砂石，备注为材料款；2018年7月30日、2018年8月27日，王佳平向**公司开具总金额为127300元的发票二张，工程项目名称为：劳务费；2019年2月1日，江苏恒金商砼有限公司向**公司开具金额为387900元的发票一张，工程项目名称为：混凝土，各注为材料款。以上票面金额合计为9743538.13元。

2019年2月1日，第三人戴灯红向**公司出具结账单，载明：“自在**板业施工由（2016年至2019年）总工程款计玖佰陆拾万元整，账目已结清，年后补税票，以上工程含税。戴灯红，2019年12月1日”。后远宏公司以催促**公司结算工程款未果诉至一审法院。

一审审理中，**公司申请证人戴某到庭作出证言：其与孙永福、戴灯红均是朋友关系，戴灯红跟其说想在孙永福那里弄点工程做，其就打电话给孙永福，具体做了哪些工程不清楚，后来其没有参与。

证人顾某到庭作出证言：其从事汽车运输工作，向戴灯红提供过1号楼辅助、2号楼、办公楼、地下水道的混凝土，其不知道远宏公司，不清楚这些工程与谁签订了合同，只认老戴说话。老戴结账那天情况其清楚，总共有好几个小时，老戴一样一样的讲清楚，老戴写条子时其在场，是老戴自己写的，开始写的时候是整张纸，后来**的会计要装订就裁掉了，裁掉的部分没有字。结的是所有的工程，包括办公室、1号楼辅助、2号楼工程，在场人有老殷、我、老戴、孙总、财务。

证人殷某到庭作出证言：其与戴灯红是亲戚关系，去年年底孙总打电话给我，说你亲戚的账目当面来结算。戴灯红出具了手续，当时老戴主张一千多万元，核实下来960万元签字。谁写的条子其记不清楚，签字是老戴签的，当时是一张完整的纸，因为财务要做账就裁掉了，下面没有内容。

一审法院认为，在第三人戴灯红已向**公司出具结账手续的情况下，戴灯红与远宏公司之间形成何种法律关系及戴灯红在建设工程施工合同法律关系中的角色和身份问题成为处理案件的关键。远宏公司主张签订两份《建筑工程施工合同》后对**公司的1号厂房附属工程、2号厂房工程、办公楼工程进行了实际施工，第三人戴灯红是其公司的项目经理负责组织施工具体事宜。依据查明的事实是：1.远宏公司与戴灯红之间无项目经理聘任手续，亦不支付戴灯红工资。2.远宏公司虽称有安全人员到现场，但未能提交证据证明实际组织了施工队进场施工，且没有为案涉工程垫付任何施工资金。3.案涉工程施工期间，**公司作为发包人向戴灯红个人、戴灯红控制的群宏服务部支付工程款或依戴灯红的指示代付材料款、劳务费合计达9122481元，所收全部工程款由戴灯红个人使用，即使加盖了“远宏第五项目部”公章的部分款项亦由戴灯红收取并进行支配，相应款项并不入远宏公司的账。4.远宏公司主张的在**工地的欠款所涉的相应工程由戴灯红进一步向他人转包，并由戴灯红个人进行结账并支付相应工程款。上述可知，第三人戴灯红符合实际施工人的形式特征。同时，戴灯红一方面称“除了1号厂房全部都是我做的，包括1号厂房的设备基础、烘房也是我做的”，后又称所接的工程中不包括1号厂房附属工程及2号厂房，但其又以个人名义向**公司开具与涉案合同金额相吻合的发票，且发票上载明的项目名称为“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”。远宏公司及戴灯红陈述，戴灯红所接收的工程款中不包括2号厂房及1号厂房附属工程、办公楼工程的工程款，而是戴灯红个人承包部分工程的工程款，但远宏公司及戴灯红均不能提供案涉工程的详细账目，对如何在资金、材料采购、工人安排、资金结算方面将戴灯红承接的工程与远宏公司承接工程进行区分不能提供证据。综上，远宏公司虽与发包人**公司签订了《建筑工程施工合同》，但并未实际参与“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”的施工，远宏公司与**公司签订的《建筑工程施工合同》是戴灯红借用远宏公司的施工资质与**公司签订，戴灯红是实际施工人，远宏公司仅是名义上的承包人，上述合同的义务都是由戴灯红实际履行。戴灯红与**公司已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，戴灯红有权与发包人**公司进行工程款的结算。对远宏公司主张戴灯红所结工程款不包括“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”的工程款，戴灯红是其项目经理，无权与**公司结账的意见，依法不予采纳。

依前所述，讼争纠纷中实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形，讼争双方间签订的《建筑工程施工合同》属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形，应认定为无效。戴灯红作为实际施工人在案涉工程施工期间持续接收**公司的工程款，并在2019年2月1日与发包人**公司进行结算，同时出具了结算手续。**公司已向戴灯红支付了大部分工程款，且支付的工程中明显包括“1号楼附属工程、2号楼工程、办公楼工程”的工程款，若再由**公司向远宏公司重复支付工程款，将出现利益严重失衡的情形，有违公平原则，故对远宏公司主张工程款470万元的诉讼请求，不予支持。

远宏公司在一审审理中两次提交鉴定申请，2020年3月26日申请对发包给远宏公司及戴灯红所承建的厂房、路道、消防、威尼斯城地下室等工程的工程总造价进行鉴定。2020年6月8日又重新提出申请对1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼及路道、消防、威尼斯城地下室等零星工程的总造价进行鉴定。首先，远宏公司主张其承建了1号楼附属工程、2号楼工程及办公楼工程，同时认可路道、消防、威尼斯城地下室等零星工程是由戴灯红个人承包并施工，却要求对全部工程进行司法鉴定与涉案争议的事实不具关联性。其次，戴灯红作为实际施工人在诉讼前已经对建设工程价款结算与**公司达成协议，且戴灯红接收的工程款中明显包含1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼工程的工程款，故远宏公司申请鉴定的事项并不影响纠纷基本事实的认定，对诉争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定的必要性，不予准许。

一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，1999年10月1日颁布施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条，2005年1月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，2019年2月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回远宏公司的全部诉讼请求。案件受理费44400元，由远宏公司负担（已缴）。

远宏公司、**公司、戴灯红二审中均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

二审中，本案的争议焦点：一、2019年2月1日戴灯红向**公司出具的结账单能否作为证据予以采信；二、远宏公司申请进行司法鉴定应否予以准许。

关于争议焦点一，本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。远宏公司认为戴灯红出具的结账单业经裁剪，不能作为证据予以采信，理由不能成立：其一，从形式上看，该证据内容由戴灯红自行书写，落款处戴灯红签字确认，并签署了日期，故结账单系戴灯红真实意思表示，且意思表示已完整。其二，关于该份结账单的裁剪，**公司已作出初步解释，系“为了做凭证方便，将空白部分予以裁剪”，亦符合会计做账的一般习惯。其三，戴灯红二审中自认，涉案结账单形成时，案外人顾某、殷某在现场。一审中，该二人已经作为证人出庭作证，均确认“裁掉的部分没有内容”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，民事证据规则要求认定事实的证明标准采取的是高度可能性规则。上述分析可见，**公司关于证据形成过程的陈述已经达到民事证据规则所要求的高度盖然性、优势证据的标准，一审法院对该证据予以采信，并无不当，本院予以支持。

又，借用资质的实际施工人由发包人指定，或者发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议，发包人与出借资质的承包人签订建设工程施工合同系以虚假意思表示实施的民事法律行为。依据原《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，远宏公司自认，与戴灯红并未签订任何聘用合同，公司不缴纳戴灯红的养老保险、不发放戴灯红工资，案涉工程远宏公司未组织施工队进场施工，亦未垫付任何施工资金。故，远宏公司虽然与**公司签订《建设工程施工合同》，但远宏公司实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方并无实质性的法律关系，涉案《建设工程施工合同》因不存在真实意思表示而无效。远宏公司辩称基于合同相对性，**公司无权与戴灯红进行结算，没有法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，根据已经查明的事实，能够认定远宏公司仅是名义承包人以及戴灯红实际施工人的身份，戴灯红与**公司间基于全面履行了案涉无效合同确定的权利义务而形成了事实合同关系。故戴灯红有权与发包人**公司进行工程款的结算，事实上二者也达成了结算协议。远宏公司仍要求进行工程造价鉴定，没有法律依据。另，远宏公司拟申请鉴定的工程范围也超过了其诉讼请求中涉及的工程范围，一审法院认定其鉴定申请与讼争争议事实间不具关联性，于法有据。

综上所述，远宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44400元，由泰兴市远宏环保建筑安装有限公司负担（已缴）。

本判决为终审判决。

审判长　　高云

审判员　　吴玫

审判员　　陈雨

二〇二一年八月二十日

书记员　　周佳