泰兴市凯鹏合成材料有限公司、泰兴市远宏环保建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终171号

上诉人（原审原告、反诉被告）：泰兴市**合成材料有限公司，统一社会信用代码9132128305347236XT，住所地江苏省泰兴市根思乡一鸣路。

法定代表人：王健，董事长。

委托诉讼代理人：房正林，江苏兴知律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，统一社会信用代码91321283776898276A，住所地江苏省泰兴市济川南路****。

法定代表人：常磊，总经理。

委托诉讼代理人：刘卫国，男，1969年9月15日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：戴小天，江苏紫罗兰律师事务所律师。

原审第三人：邬建华，男，1973年9月21日生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：蒋庆东，泰兴市新街法律服务所法律工作者。

上诉人泰兴市**合成材料有限公司（以下简称**公司）因与上诉人泰兴市远宏环保建筑安装有限公司（以下简称远宏公司）、原审第三人邬建华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.**公司与远宏公司明确约定了违约金的计算标准，违约金条款是为了减轻当事人对损失举证困难而设定，该约定符合《合同法》第一百一十四条第一款的规定，不应调整。2.**公司作为生产企业，被耽误一年多，其损失远远高于违约金约定标准。3.一审判决滥用法官自由裁量权，即使调整违约金，法律要求是适当减少，但一审法官减少了三分之二的违约金，显然不当。

针对**公司的上诉，远宏公司答辩意见与其上诉理由一致。

针对**公司的上诉，邬建华述称：1.双方签订的协议约定的工程期限有违国家强制性规定，150天不符合客观实际，如果按照约定的工期将会造成质量严重不符合工程规范要求，实际施工场地比较狭小不能超人员上岗施工。2.双方约定的违约金以及实际违约情形不能进行确定，工期延误的原因无法归责，违约金不应计算。3.邬建华和**签订的协议约定的工期40天但未约定施工的开始和竣工时间，约定不明，邬建华不存在违约。

远宏公司上诉请求：1.2017年11月1日是实际开工日期，对此双方并无争议，导致工程滞后的原因，双方都有责任，片面认定远宏公司违约欠妥当，**公司增加工作量、**公司自行完成的部分工作量（铝合金窗安装）未及时完成,都影响了远宏公司正常施工，一审未支持远宏公司的误工损失。施工场地范围限制、施工期间严寒天气、春节期间放假等因素影响工期。双方约定的合同工期150天，不符合技术规范的要求，为了赶工期会影响工程质量，该150天的工期不应作为认定远宏公司违约的依据。2.一审账目计算有误。合同约定总价款为459万元，应提质保金3%，一审将增加的工程160000元也计算质保金不妥当，附属工程是**公司发包给邬建华施工的，附属工程中也增加了工程量，邬建华收到**公司888325元，附属工程的款项全部结清，并不能把附属工程中邬建华收取的款项138325元计算到远宏公司账目内。3.工程完工时间为2019年1月31日，**公司、远宏公司及监理单位都签字盖章确认，远宏公司并不存在违约的事实。

针对远宏公司的上诉，**公司辩称：远宏公司作为专业的建设公司应对工期有合理预估，其称150天不符合技术规范没有事实依据，远宏公司作为专业施工人，在实际履行合同的过程中应能够判断出施工期间会有天气变化、放假等因素，不能因为事后工期延误而将这些因素作为理由，工期延误的责任在于远宏公司和邬建华，安装门窗是后期的施工，应该是远宏公司延误影响**公司后期的施工。

针对远宏公司的上诉，邬建华述称，邬建华收到了**888325元，附属工程款全部结清，附属工程存在增加项，双方在结算工程款时**公司以实际行为给付了邬建华施工中增加工程款，一审认为邬建华多收取了**公司13万的工程款，该款项在给付远宏公司的款项中予以扣除错误，远宏公司的上诉理由正确，请求二审依法改判。

**公司向一审法院起诉请求：判决远宏公司、邬建华承担违约金和赔偿损失499000元（从**公司应付的工程款中扣除）。诉讼过程中，**公司变更诉讼请求为：判决远宏公司和邬建华承担迟延完工违约金648000元（其中主体工程迟延完工违约金477000元、附属工程迟延完工违约金171000元）、赔偿因远宏公司迟延完工造成**公司另行租房的租金损失80000元，合计728000元（从**公司应付的工程款中扣除）。

远宏公司向一审法院起诉请求：一、**公司给付远宏公司工程款750000元，并按同期银行贷款利率支付自2019年1月30日至付清之日的利息；二、**公司承担从2019年1月30日起至2019年12月30日止，830000元的同期银行贷款利息；三、**公司赔偿远宏公司因窗户延误工期给远宏公司造成的塔吊租金、塔吊司机工资、钢管扣件租金及相关人员工资等损失合计261900元。诉讼过程中，远宏公司放弃了第二项反诉请求。

一审法院查明事实：2017年10月10日，**公司与远宏公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：**公司将办公楼及1号、2号、3号、4号车间发包给远宏公司施工，施工所需砼由**公司提供，施工内容不包括办公楼、车间的铝合金门窗；计划开工日期为2017年10月10日，实际开工日期以**公司的书面通知为准，计划竣工日期为2018年3月25日；工程的项目经理为邬建华；合同总价款为4590000元，付款周期：办公楼及所有车间基础施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼一层施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼二层施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼三层施工完成后付合同工程款的15%，所有车间地面、主体砼施工完成后付至合同工程款的70%，工程施工完成并由发包人及监理人竣工验收后付至合同工程的97%，工程质量保证金3%自竣工验收两年质保到期后付清；逾期竣工违约金计算方法为：工期若延误不超过10天不予计算，若延误超过10天不超过20天发包人处罚承包人10000元，延误超过30天发包人处罚承包人30000元，延误超过60天发包人处罚承包人60000元，且发包人有权终止合同，相关罚金在工程款中扣除。2017年10月23日，**公司向远宏公司发出《工程开工通知单》，要求远宏公司于2017年10月23日开工，2017年11月1日，远宏公司在该《工程开工通知单》“施工单位”一栏内盖章，邬建华作为项目经理签了名，并注明“实际挖土时间为2017年11月1日”。

2018年1月31日，**公司与远宏公司签订一份《补充协议》，载明：目前，办公楼二层封顶，1、2号车间一层柱梁已搭建，未封顶，3号车间仍未建设，4号车间一层封顶，项目进度未达到合同规定的工程款支付节点，在远宏公司再三与**公司协商的情况下，**公司同意支付邬建华第二笔工程款，同时考虑远宏公司实际情况，另支付20万元款项，在远宏公司正常施工且保证施工进度的情况下，此20万元作为第三个支付周期的预付款。

2018年6月15日，**公司与远宏公司又签订一份《补充协议》，载明：由于施工工期已远远超出主合同约定的期限，现特定此补充协议，对主合同中因乙方（指远宏公司）原因延误工期的处罚决定保持不变，另外，2018年6月15日乙方提出的工程进度计划中注明主合同中所有的施工项目内容于2018年7月19日完成，现提出若在此竣工节点由于乙方原因再次造成工期延误，拖延一天罚款1000元。

2018年6月23日，**公司作为发包人、邬建华作为承包人签订一份《协议书》，约定：**公司将门房、围墙、室外地面、消防水池、花台、排水沟等附属工程发包给邬建华施工，承包形式为包工包料，工程总价750000元；工期为40天。《协议书》未明确开工日期。

2019年2月16日，邬建华在一份《承诺》上签名，《承诺》内容为：由于乙方（指远宏公司）工期严重滞后，导致一系列问题，乙方于施工过程中有3次主动停工断电行为，并于2019年1月挑动农民工闹事，造成甲方（指**公司）装潢队及设备安装人员或多或少都有因断电停工事情发生，乙方承诺自本日起，绝不发生上述现象，若有发生，由此引起的甲方所有直接和间接损失，均由乙方全额赔偿。同日，邬建华在**公司制作的《截止目前质量问题简单汇总》上签名，该《汇总》列举了工程中存在的质量问题，远宏公司盖了章。邬建华同时在**公司制作的《附属工程质量问题简单汇总》上签了名，该《汇总》列举了附属工程中存在的质量问题。同日，邬建华在**公司制作的《截止目前主体工程未完成工作量》上签名，远宏公司盖了章，邬建华同时在**公司制作的《截止目前附属工程未完成工作量》上签了名。

2019年2月16日，**公司与远宏公司达成一份《谅解备忘录》，载明：乙方（指远宏公司）对剩余的主体工程的工作量，保证于2019年4月10日前全部完成（阴雨天除外），每迟延1天，甲方有权在原施工合同及补充协议规定的罚款的基础上，每天再处以1000元的罚款，若迟延超过7天，则从迟延的第8天起，每天处以2000元罚款；工程完成后，节能验收和竣工验收由甲乙双方另定时间。

2019年3月12日，**公司与远宏公司达成一份《关于办理施工许可证的情况说明》，载明：目前，乙方（远宏公司）需提供农民工工资专户开户证明及农民工工资保证金缴存凭证、工伤保险参保登记表（项目经理邬建华将此登记表遗失，需重新补办）等与办理施工许可证相关的资料。因邬建华的原因导致以上资料迟迟不能提供，已严重影响甲方办理相关手续的进度，现经甲乙双方协商，乙方负责办理以上资料，并及时提交于甲方，同时因项目经理邬建华的原因，甲方暂替乙方缴纳农民工工资保证金至乙方所开账户（农民工工资专户），此款项从甲乙双方签订的主合同中扣除，与其他款项无涉。

2019年3月22日，邬建华向**公司出具《承诺》，载明：本人邬建华为乙方派驻工程的项目经理，鉴于以前曾因与甲方有相关纠纷在甲方工地产生冲突，本人在此郑重承诺，以后若再有纠纷，本人及远宏公司将通过合情合理之途径由公司法人代表与本人一起与甲方友好协商，自本日起，本人保证绝对不到甲方工地及其老厂（位于根思乡一鸣路）闹事，保证绝对不再封甲方厂门、停甲方电，或带人与甲方闹事。

远宏公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》记载：开工日期2018年4月4日，竣工日期2019年1月31日，该《竣工验收记录》没有落款日期。**公司质证称《验收记录》记载的开工、竣工日期并非真实日期，作那样的记载仅是为了办理竣工验收，对此，**公司提供了远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》，该《说明》记载：**公司办公楼及1-4号车间由远宏公司承建，合同约定竣工时间为5个月，项目实际开工时间为2017年10月25日，按合同竣工时间为2018年3月25日，在办理直接发包登记表时，项目已超过约定的工期，为保证项目手续正常办下，经过甲乙双方、市招标办共同协商，将备案合同上的开工时间更改为2018年4月4日，竣工时间为2018年9月4日，因验收记录上的开竣工时间必须与备案合同及直接发包登记表上保持一致，故验收记录上的开工时间不得作为实际开工时间，并且工程最后结算时，工期必须按照实际开竣工时间进行计算，远宏公司在该《说明》上盖了章，邬建华签了名。

施工过程中，应**公司的要求，远宏公司增加了部分合同以外的工程量，双方一致确认增加的工程量价款以165500元计算；同时，远宏公司在进行施工时，有部分合同以内的工程没有施工，即减少了部分工程量，双方一致确认，减少的工程量价款以30000元计算。

**公司、远宏公司及邬建华确认：办公楼及车间主体工程已付工程款3998200元，附属工程已付款888325元。

一审法院认为，**公司与远宏公司就**公司办公楼及车间等主体工程签订的《建设工程施工合同》以及**公司与邬建华就门房、围墙等附属工程签订的《协议书》均是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价为4590000元，实际施工中，工程量有增有减，**公司与远宏公司确认增加的工程量的价款为165500元、减少的工程量的价款为30000元，则**公司合计应给付的工程款为4725500元（4590000元+165500元-30000元）。邬建华与**公司就附属工程约定的价款为750000元，**公司支付了888325元，因邬建华在办公楼、车间主体工程中系远宏公司的项目经理，**公司支付给邬建华的888325元中有138325元（888325元-750000元）应作为主体工程的已付工程款，则就主体工程部分，**公司已支付4136525元（3998200元+138325元）。办公楼及车间建设工程的开工时间，虽然《单位工程质量竣工验收记录》记载为2018年4月4日，但根据**公司提供的由远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》的记载，结合**公司与远宏公司于2018年1月31日签订的《补充协议》关于“目前，办公楼二层封顶，1、2号车间一层柱梁已搭建，未封顶，3号车间仍未建设，4号车间一层封顶……”的记载，可以确定主体工程的开工日期并非2018年4月4日，而应根据远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》确定实际开工日期为2017年10月25日，因此，根据双方关于工期为5个月的约定，远宏公司应在2018年3月25日前完成办公楼和车间的施工，但实际施工至2019年7月才完工，工程完工迟延时间较长，远宏公司应承担应的违约责任。**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及双方于2019年2月16日签订的《谅解备忘录》中关于违约责任（“罚款”）的约定明显失当，**公司据此约定计算的主体工程迟延完工违约金477000元明显过高，对远宏公司迟延完工的违约金酌情确定为150000元。**公司主张附属工程的迟延完工违约金，因**公司与邬建华签订的附属工程施工《协议书》仅约定了工期为40天，但并未明确开工、竣工日期，一审法院亦无法查清附属工程实际的开工、竣工日期，故无法确认附属工程是否迟延完工，因此，对**公司关于附属工程迟延完工违约金的诉讼请求，不予支持。对于**公司主张因远宏公司迟延完工致其另行租赁厂房，造成的租金损失80000元应由远宏公司予以赔偿的诉讼请求，因**公司未提供充分证据证明该损失确实存在，故对**公司的这一诉讼请求，不予支持。远宏公司反诉要求**公司赔偿因迟延安装铝合金窗户导致远宏公司主体工程施工延误造成的塔吊租金、塔吊司机工资、钢管扣件等损失261900元，因远宏公司未能提供充分证据证明**公司存在铝合金窗拖延安装的情形，故对远宏公司的这一反诉请求，不予支持。关于**公司尚应给付远宏公司的工程款，如前所述，**公司应给付的工程款为4725500元，**公司已支付4136525元，尚欠588975元，根据**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》，质量保证金为工程价款的3%，在竣工验收两年后给付，因目前竣工验收尚未满两年，故质量保证金141765元（4725500元×3%）暂不予支付，远宏公司可待质量保证期限届满后另行主张，**公司目前尚应支付的工程款为447210元（欠付工程款总额588975元—质量保证金141765元）。远宏公司要求**公司承担逾期给付工程款的利息，因双方之间由于工程量的增减一直未对工程价款进行最终结算，且对因施工延迟而产生的违约金一直有所争执，故对远宏公司要求**公司承担逾期付款利息的反诉请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、泰兴市远宏环保建筑安装有限公司向泰兴市**合成材料有限公司支付违约金150000元。二、泰兴市**合成材料有限公司向泰兴市远宏环保建筑安装有限公司支付工程款447210元。上述两项相抵，泰兴市**合成材料有限公司向泰兴市远宏环保建筑安装有限公司支付工程款297210元，于判决生效后十日内履行。三、驳回泰兴市**合成材料有限公司的其他诉讼请求。四、驳回泰兴市远宏环保建筑安装有限公司的其他反诉请求。**公司如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11080元，**公司负担8700元，远宏公司负担2380元（此款**公司已垫付，远宏公司于判决生效后十日内给付**公司）；反诉案件受理费11300元，远宏公司负担6300元，**公司负担5000元（此款远宏公司已垫付，**公司于判决生效后十日内给付远宏公司）。

二审中，**公司向本院提交厂房租房合同及支付租金凭证，证明**公司存在租金损失。邬建华、远宏公司质证认为，对真实性不予认可，电子回单真实性无法核实。远宏公司向本院提交：1.气象证明，证明工期延误原因不在远宏公司；2.远宏公司与邬建华签订的协议、邬建华的社保缴纳凭证。**公司质证认为，上述证据均与本案无关联性。邬建华质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认证认为，租房合同、租金凭证、气象证明均与本案无关联性，具体理由在本院认为部分论述，对远宏公司与邬建华签订的协议、邬建华的社保缴纳凭证的真实性予以确认。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，**公司与远宏公司就**公司办公楼及车间等主体工程签订了《建设工程施工合同》，现工程已经竣工验收，**公司应当按约支付远宏公司工程款。关于应当给付的工程款数额：**公司上诉称其与远宏公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价为4590000元，应当以4590000元为基数计算质保金，**公司与远宏公司一审中一致确认增加的工程量的价款为165500元、减少的工程量的价款为30000元，则**公司合计应给付的工程款为4725500元（4590000元+165500元-30000元），**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》明确约定质保金为工程款的3%，故一审法院按照双方确认的实际工程款计算质保金为141765元，并无不当。关于**公司支付给邬建华888325元中的138325元（888325元-750000元）是否应作为主体工程的已付工程款，邬建华与**公司就附属工程约定的价款为750000元，邬建华主张合同有增项，但其与**公司签订的协议书中明确约定：“合同签订后，不管发生任何变化，工程承包价不变”，邬建华未能举证证明其与**公司就实际工程量及工程款的增加另行达成一致意见，故应当认定附属工程价款为750000元。邬建华在办公楼、车间主体工程中系远宏公司的项目经理，**公司支付给邬建华的888325元中有138325元（888325元-750000元）应作为主体工程的已付工程款，一审法院就主体工程部分，认定**公司已支付4136525元（3998200元+138325元），并无不当。

关于远宏公司是否应当支付**公司违约金以及违约金的数额，根据远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》，主体工程的开工日期为2017年10月25日，远宏公司应在2018年3月25日前完成办公楼和车间的施工，但实际至2019年7月才完工，工程完工迟延时间较长。远宏公司上诉称工期迟延双方均存在责任，但根据邬建华2019年2月16日出具的《承诺》以及《谅解备忘录》，足以认定工期迟延的责任主要在于远宏公司，因此就工期延误，远宏公司应承担相应的违约责任。**公司主张按照《建设工程施工合同》、《补充协议》及双方于2019年2月16日签订的《谅解备忘录》，计算的主体工程迟延完工违约金477000元，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院根据**公司主张的租金损失标准，对远宏公司迟延完工的违约金酌情确定为150000元，并无不当。关于**公司主张因远宏公司造成的租金损失80000元，因此违约金具有补偿和处罚的双重属性，而赔偿损失是补偿性质的责任形式，在一审法院支持的150000元违约金已经超出**公司所主张的80000元的损失的前提下，**公司的损失已经得到弥补，**公司要求远宏公司赔偿损失，没有事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。

综上，**公司、远宏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元、9580元，由远宏公司负担11300元（已交），**公司负担9580元（**公司已经预交7780元，其于本判决生效之日起十日内向本院再行缴纳1800元）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年七月十四日

书记员　陈丽桢