泰兴市远宏环保建筑安装有限公司、江苏某某防火板业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏1283民初1139号

原告:泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，住所地泰兴市济川南路**。

法定代表人：常磊，总经理。

委托诉讼代理人：廖卫根（特别授权），江苏福坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王继，江苏福坤律师事务所实习律师。

被告：江苏**防火板业有限公司，住，住所地泰兴市城东高新技术产业园区戴王路**/div>

法定代表人：孙永福，总经理。

委托诉讼代理人：朱兴亚、郁凯（特别授权），江苏观开律师事务所律师。

第三人：戴灯红，男，1964年10月5日生，汉族，住泰兴市。

原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司(以下简称远宏公司)与被告江苏**防火板业有限公司（以下简称**公司）、第三人戴灯红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远宏公司的委托诉讼代理人廖卫根、王继，**公司的委托诉讼代理人朱兴亚、郁凯、第三人戴灯红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告远宏公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告**公司向原告支付工程款4700000元。2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告分别于2015年12月和2016年1月签订了两份建设工程施工合同，双方约定：被告**公司将2号厂房和1号厂房附属工程发包给原告远宏公司承建施工。工程施工过程中，又增加了公司办公楼工程。上述工程于2017年底全部竣工，且于2018年已经实际正式投产使用。此后，原告多次催促被告对该工程进行结算，但被告总是置之不理。经原告结算上述工程的总价款为4700000元。截止今日，被告拒不履行工程款的支付义务，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

原告围绕诉讼请求提交了下列证据：

1、建设工程施工合同2份，证明原告远宏公司与被告**公司签订合同，被告将位于城东工业园区的2号厂房和1号厂房的附属工程发包给原告承建施工。

2、建设工程施工合同复印件，证明被告与第三人戴灯红签订合同，将位于城东工业园区厂房的道路、下水、消防、生活管网等零星工程发包给戴灯红施工。

3、竣工结算书2份，证明原告承建的2号厂房、1号厂房附属工程及办公楼工程总造价为6221043.37元，第三人戴灯红实际施工的工程总造价为118/*81000.97元，戴灯红与被告之间结算的是戴灯红所做的工程，原被告之间没有结算。

4、结算证明及欠条，证明原告因承建被告的工程，至今尚欠工人工资和材料款共计3150085元。

被告**公司辩称，请求驳回原告的起诉或诉讼请求，理由如下：1、第三人戴灯人是实际施工人，原告提交的2号厂房、1号厂房附属工程合同属于挂靠合同。合同约定原告委派戴灯红负责工程施工，但原告并没有提交其实际组织施工的相关证据及与戴灯红存在劳动关系的证据，戴灯红实际是通过挂靠原告与被告签订建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的合同，应为无效。2、戴灯红从2015年起在被告厂区内，负责所有工程原材料的采购、进一步分包、组织施工和发放工资，以其个人名义或个人独资的群宏建筑服务站开具和案涉合同金额完全吻合的发票，并就全部工程进行结算，属于实际施工人，而原告仅为名义施工人。3、2019年2月1日，戴灯红出具结账单，自在**公司2016年至2019年施工，总工程款9600000元，账目已结清，年后补税票。被告亦向戴灯红支付全部价款，戴灯红于2016年2月4日以其个人名义开具发票1400000元，并注明2号厂房工程，交由被告入账。2016年4月15日，以其个人名义开具发票1100000元，并注明1号厂房附属工程交由被告入账。2019年9月24日，戴灯红以其个人经营的群宏建筑名义开具发票1000000元、10月17日以群宏建筑名义开具发票1000000元、11月26日，以群宏建筑名义开具发票500000元，合计2500000元均标注为办公楼工程。上述发票均为原告诉请合同的同等金额，尤其是办公楼工程。戴灯红是2019年春结前结算按照约定年后补的税票，并未由原告开具发票，更能直观地说明，戴灯红作为实际施工人，对被告厂区内的所有工程与被告进行了结算，并收到了相应工程款，原告无权再要求被告支付。4、原告诉状与事实不符。原告诉称多次催促被告结算不属实，原告从未与被告有过实际接触，两份建设工程施工合同，均约定付款方式为签订合同开工前付总价的30%，钢框架结束付总价30%，验收合格付总价30%，第一份合同签订于2015年12月，第一笔付款应当于2016年初发生，但原告在未收到任何工程款的情况下，不及时止损，反而继续新增1号楼附属、办公楼等工程，且四年多怠于主张权利，与常理不符，诉请亦超过诉讼时效。依据相关法律规定，请求法院依法收缴原告借资质给他人违法挂靠的非法所得。

**公司提交了下列证据：

1、工程结清说明，证明2019年2月1日，戴灯红与被告就案涉工程进行了结算，总工程款为9600000元，账目已结清。

2、收条、付款记录、代付材料款、劳务费记录，证明**公司已向戴灯红支付了全部工程款，部分是依戴灯红的要求代付。

3、发票，证明戴灯红及群宏建筑就案涉工程向被告开具了发票。

4、检查书，证明戴灯红自认从2015年开始就在**公司承接了工程。

5、黄正东出具的说明及付款单复印件，证明2号厂房的钢结构是戴灯红承接的，并交由黄正东施工，该证据与原告提交的黄正东的说明相互矛盾。

6、泰兴市杰灵建材销售部出具的说明，证明戴灯红为案涉工程向其购买沙石，戴灯红为实际施工人。

7、季石泉出具的说明及转账记录，证明办公楼工程中的水电工程由戴灯红分包给季石泉，工程款与戴灯红个人进行结算。

8、严政余出具的情况说明，证明2号厂房的钢结构部分由其施工，工程款与戴灯红直接结算。

9、电话录音，证明案涉工程为戴灯红个人承接的，由戴灯红个人支付材料款，并与工人结算工资。

10、建筑工程施工合同，证明戴灯红在承接**公司的工程后，**公司法定代表人孙永福作介绍了江苏中润变压器有限公司、江苏金烑工程设备有限公司泰兴分公司的工程给戴灯红个人，戴灯红并非原告公司的员工。

第三人戴灯红陈述，我不是挂靠的，远宏公司直接在被告处施工，安全员、技术员都是全的，公司的安全科长刘卫国、刘苏阳、周菊来也在现场。我在远宏公司干了十几年了，我是远宏公司的项目经理。孙永福给我讲做这个工程不要建筑公司，由我的群宏施工服务部就可以了。后来办房产证必须要公司出面，由我出面找的原告公司老总，把工程给公司做的。

戴灯红提交了自行制作的工程量清单、补充说明、结账材料，证明其负责施工的情况。

本院经审理查明认定事实如下：2015年12月26日，原告远宏公司与被告**公司签订《建筑工程施工合同》一份，载明**公司以包工包料的形式将位于泰兴市城东工业园区2号厂房发包给远宏公司承建，工程总造价1400000元，签订合同开工前付总价30%，钢框架结束付总价30%，验收合格付总价30%，远宏公司委派戴灯红项目经理负责工程施工。2016年1月22日，原被告再次签订《建筑工程施工合同》一份，载明**公司以包工包料的形式将位于泰兴市城东工业园区1号厂房附属工程发包给远宏公司承建，工程总造价1100000元，如有变更增减最后按实计算，签订合同开工前付总价30%，钢框架结束付总价30%，验收合格付总价30%，远宏公司委派戴灯红项目经理负责工程施工。2016年5月，被告**公司与泰兴市群宏建筑施工服务部签订《建设工程施工合同协议书》一份，载明将案涉厂区内路边消防下水等零星工程发包给泰兴市群宏建筑施工服务部施工，建设规模为路边、下水、消防、生活管网等零星工程，工程造价为1060000元，工程最后造价按实际工程量计算。泰兴市群宏建筑施工服务部为个体工商户，经营者为戴灯红。案涉工程现已投入使用。

另查明，被告**公司支付工程款的情况如下：一、2016年1月13日支付500000元、2016年1月28日支付500000元、2016年2月4日支付300000元、2016年2月6日支付100000元、2016年3月25日支付300000元、2016年4月11日支付150000元、2016年4月18日支付300000元、2016年4月28日支付200000元、2016年5月3日支付200000元、2016年6月4日支付100000元、2016年8月18日支付200000元、2016年10月4日支付500000元、2016年11月18日支付200000元、2017年5月8日支付200000元、2017年5月12日支付200000元、2017年5月26日支付150000元、2017年8月23日支付226400元、2018年2月11日支付911081元、2018年2月13日支付100000元、2018年2月14日支付300000元、2018年5月16日支付400000元、2019年1月26日支付5000元，以上合计5842481元，均是向戴灯红个人支付。二、2017年1月21日支付400000元、2017年1月22日支付800000元，合计1200000元，由戴灯红收取款项并出具1200000元的收条，收条中加盖远宏第五项目部的公章；2017年1月24日合计支付213300元、2017年1月25日支付300000元，均由戴灯红收取款项，收据上加盖远宏第五项目部公章。三、2019年2月3日支付400000元、2019年9月27日支付100000元、2020年1月16日支付400000元，合计支付900000元，均为向泰兴市群宏建筑施工服务部支付。四、2018年4月24日，向江苏宝塔水泥有限公司、泰兴市杰灵建材销售部合计支付100000元，由戴灯红出具100000元收条，载明为代付的材料款；2018年7月24日向泰兴市杰灵建材销售部支付50000元，由戴灯红出具50000元收条；2018年9月28日、2019年1月5日分别向王佳平支付50000元、66700元，合计为116700元，由戴灯红出具收条，载明为劳务费；2020年1月17日向恒金商砼代付材料款200000元，戴灯红于2020年1月10日出具金额为387000元的收条，载明“由**直接代付”。被告**公司合计支付工程款9122481元。

案涉工程开具发票的情况如下：2016年2月4日，戴灯红以个人名义向**公司开具金额为1400000元的发票一张，工程项目名称为：2号厂房工程；2016年4月15日，戴灯红向**公司开具金额为1100000元的发票一张，工程项目名称为：1号厂房附属工程；2019年8月29日、2019年9月17日，泰兴市群宏建筑施工服务部合计向**公司开具总金额为1060000元的发票四张，工程项目名称为：厂区内路边消防下水等零星工程；2019年9月24日、2019年10月17日、2019年11月26日，泰兴市群宏建筑施工服务部向**公司开具总金额为2500000元的发票十张，工程项目名称为：办公楼工程；2019年11月26日，泰兴市群宏建筑施工服务部向**公司开具总金额为900000元的发票三张，工程项目名称为：车间内烘房；2020年1月6日，泰兴市群宏建筑施工服务部向**公司开具总金额为800000元的发票三张，工程项目名称为：车间内烘房维修；2018年3月18日、2018年6月30日，江苏宝塔水泥有限公司向**公司开具总金额为120437.5元的发票二张，工程项目名称为：水泥，备注为材料款；2018年3月18日，泰兴市杰灵建材销售部向**公司开具金额为147900.63元的发票一张，工程项目名称为：砂石，备注为材料款；2018年7月30日、2018年8月27日，王佳平向**公司开具总金额为127300元的发票二张，工程项目名称为：劳务费；2019年2月1日，江苏恒金商砼有限公司向**公司开具金额为387900元的发票一张，工程项目名称为：混凝土，各注为材料款。以上票面金额合计为9743538.13元。

2019年2月1日，第三人戴灯红向被告**公司出具结账单，载明：“自在**板业施工由（2016年至2019年）总工程款计人民币玖佰陆拾万元整，账目以结清，年后补税票，以上工程含税。戴灯红，2019年12月1日”。后原告远宏公司以催促被告结算工程款未果诉至本院。

审理中，被告**公司申请证人戴某到庭作出证言：我与孙永福、戴灯红均是朋友关系，戴灯红跟我说想在孙永福那里弄点工程做，我就打电话给孙永福，具休做了哪些工程我不清楚，后来我没有参与。

证人顾某到庭作出证言：我从事汽车运输工作，我向戴灯红提供过1号楼辅助、2号楼、办公楼、地、地下水道的混凝土不知道远宏公司，不清楚这些工程与谁签订了合同，只认老戴说话。老戴结账那天情况我清楚，总共有好几个小时，老戴一样一样的讲清楚，老戴写条子时我在场，是老戴自己写的，开始写的时候是整张纸，后来**的会计要装订就裁掉了，裁掉的部分没有字。结的是所有的工程，包括办公室、1号楼辅助、2号楼工程，在场人有老殷、我、老戴、孙总、财务。

证人殷某到庭作出证言：我与戴灯红是亲戚关系，去年年底孙总打电话给我，说你亲戚的账目当面来结算。戴灯红出具了手续，当时老戴主张一千多万元，核实下来960万元签字。哪个写的条子我记不清楚，签字是老戴签的，当时是一张完整的纸，因为财务要做账就裁掉了，下面没有内容。

本院认为，在第三人戴灯红已向被告**公司出具结账手续的情况下，戴灯红与远宏公司之间形成何种法律关系及戴灯红在建设工程施工合同法律关系中的角色和身份问题成为处理本案的关键。原告远宏公司主张签订两份《建筑工程施工合同》后对**公司的1号厂房附属工程、2号厂房工程、办公楼工程进行了实际施工，第三人戴灯红是其公司的项目经理负责组织施工具体事宜。依据本案中查明的事实是：1、远宏公司与戴灯红之间无项目经理聘任手续，亦不支付戴灯红工资。2、远宏公司虽称有安全人员到现场，但未能提交证据证明实际组织了施工队进场施工，且没有为案涉工程垫付任何施工资金。3、案涉工程施工期间，**公司作为发包人向戴灯红个人、戴灯红控制的泰兴市群宏建筑施工服务部支付工程款或依戴灯红的指示代付材料款、劳务费合计达9122481元，所收全部工程款由戴灯红个人使用，即使加盖了“远宏第五项目部”公章的部分款项亦由戴灯红收取并进行支配，相应款项并不入远宏公司的账。4、远宏公司主张的在**工地的欠款所涉的相应工程由戴灯红进一步向他人转包，并由戴灯红个人进行结账并支村相应工程款。上述可知，第三人戴灯红符合实际施工人的形式特征。同时，戴灯红一方面称“除了1号厂房全部都是我做的，包括1号厂房的设备基础、烘房也是我做的”，后又称所接的工程中不包括1号厂房附属工程及2号厂房，但其又以个人名义向**公司开具与原被告间签订的合同金额相吻合的发票，且发票上载明的项目名称为“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”。原告远宏公司及戴灯红陈述，戴灯红所接收的工程款中不包括2号厂房及1号厂房附属工程、办公楼工程的工程款，而是戴灯红个人承包部分工程的工程款，但远宏公司及戴灯红均不能提供案涉工程的详细账目，对如何在资金、材料采购、工人安排、资金结算方面将戴灯红承接的工程与远宏公司承接工程进行区分不能提供证据。综上，本院认定，远宏公司虽与发包人**公司签订了《建筑工程施工合同》，但并未实际参与“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”的施工，远宏公司与**公司签订的《建筑工程施工合同》是戴灯红借用远宏公司的施工资质与**公司签订，戴灯红是实际施工人，远宏公司仅是名义上的承包人，上述合同的义务都是由戴灯红实际履行。戴灯红与**公司已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，戴灯红有权与发包人**公司进行工程款的结算。对远宏公司主张戴灯红所结工程款不包括“办公楼工程”、“1号楼附属工程”、“2号楼工程”的工程款，戴灯红是其项目经理，无权与**公司结账的意见，本院依法不予采纳。

依前所述，本案中实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形，原被告间签订的《建筑工程施工合同》属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形，应认定为无效。戴灯红作为实际施工人在案涉工程施工期间持续接收**公司的工程款，并在2019年2月1日与发包人**公司进行结算，同时出具了结算手续。**公司已向戴灯红支付了大部分工程款，且支付的工程中明显包括“1号楼附属工程、2号楼工程、办公楼工程”的工程款，若再由**公司向远宏公司重复支付工程款，将出现利益严重失衡的情形，有违公平原则，故对原告远宏公司主张工程款4700000元的诉讼请求，本院不予支持。

原告远宏公司在审理中两次向本院提了鉴定申请，2020年3月26日申请对发包给远宏公司及戴灯红所承建的厂房、路道、消防、威尼斯城地下室等工程的工程总造价进行鉴定。2020年6月8日又重新提出申请对1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼及路道、消防、威尼斯城地下室等零星工程的总造价进行鉴定。本院认为，首先，原告主张其承建了1号楼附属工程、2号楼工程及办公楼工程，同时认可路道、消防、威尼斯城地下室等零星工程是由戴灯红个人承包并施工，却要求对全部工程进行司法鉴定与原被告之间争议的事实不具关联性。其次，戴灯红作为实际施工人在诉讼前已经对建设工程价款结算与**公司达成协议，且戴灯红接收的工程款中明显包含1号厂房附属工程、2号厂房、办公楼工程的工程款，故原告申请鉴定的事项并不影响本案基本事实的认定，对本案诉争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定的必要性，故本院不予准许。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，1999年10月1日颁布施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条，2005年1月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，2019年2月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费44400元，由原告负担（已缴）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　丁　异

人民陪审员　王　毅

人民陪审员　钱汗文

二〇二一年二月五日

法官　助理　周　筠

书　记　员　张　梅

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条、有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。