某某、泰兴市华之美装饰材料厂等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏1283民初746号

原告：***，男，1964年3月30日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：吴健（特别授权），江苏福坤律师事务所律师。

被告：泰兴市华之美装饰材料厂，住所地泰兴市姚王镇十里甸村。

经营者：季荣华，男，1968年2月6日生，汉族，住泰兴市。

被告：赵红梅（宏美），女，1972年3月18日生，汉族，住泰兴市。

二被告共同委托诉讼代理人：李飞（特别授权），江苏律园律师事务所律师。

被告：泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，住所地泰兴市济川南路**。

法定代表人：常磊，公司总经理。

委托诉讼代理人：戴小天（特别授权），江苏紫罗兰律师事务所律师。

被告：常建春，男，1955年5月16日生，汉族，住泰兴市。

原告***与被告泰兴市华之美装饰材料厂（以下简称华之美材料厂）、赵红梅、泰兴市远宏环保建筑安装有限公司（以下简称远宏公司）、常建春建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，经审理于2020年5月19日作出（2019）苏1283民初10108号民事判决书，原告不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，该中院于2020年12月30日作出（2020）苏12民终1685号民事裁定书，以“二审出现新的事实，致一审判决认定基本事实不清”为由，裁定发回本院重审。本院于2021年1月19日立案重审，并另行依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴健、被告华之美材料厂及赵红梅委托诉讼代理人李飞、远宏公司委托诉讼代理戴小天、被告常建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告立即给付拖欠原告的工程款1765323.25元并按银行同期贷款利率的1.5倍支付利息（从2015年10月10日起计算至实际给付之日止）；2.四被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2011年2月18日，二被告签订《建设工程施工合同》，被告华之美材料厂将其住宅楼、综合楼发包给远宏公司。同年2月21日，原告与被告远宏公司签订《合同书》一份，后原告以远宏公司名义承建华之美材料厂的住宅楼、综合楼工程，原告为该项工程的实际施工人。被告赵红梅系华之美材料厂经营者季荣华的妻子，也是华之美材料厂该项工程的现场实际负责人。被告常建春是远宏公司法定代表人常磊的父亲，是该公司的实际控制人。原告按照工程施工图及被告方的指令，完成了该项工程的建筑施工任务，但被告方仅支付了412.38万元工程款，余款及部分工程变更费用一直未付，原告多次向上述四被告索要以上款项未果,故具诉状，请求支持原告之诉求。

被告华之美材料厂、赵红梅共同辩称，1.本案原被告主体均不适格，本案案由系建设工程施工合同纠纷，合同的签订主体为华之美材料厂和远宏公司，***和赵红梅并非是案涉施工合同的签订主体，退一步讲，即使存在建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性，也应当由远宏公司根据合同约定，向华之美材料厂主张相关权利，***作为案件原告主体并不适格，将赵红梅列为案件被告，更没有任何事实和法律依据，至于***实际施工人的身份问题，我们对此不予认可。2.关于付款金额问题，根据双方签订的施工合同的内容来看，案涉工程的总价款为518万元，被告华之美材料厂已经根据合同约定支付工程款463.18万元，该情况远宏公司出具了工程账单予以确认。3.关于工程工期的问题，根据合同约定，案涉工程的开工日期为2011年2月21日，竣工日期为2011年11月21日，但事实上案涉工程至2015年才基本结束，且无任何竣工验收手续，并存在各种质量问题，根据合同第23页，关于工期延误的约定，每拖延一天，承包方应承担2000元的罚款，由发包方在承包方的工程款中予以直接扣除，据此，由于工程未能按照合同约定完工，承包方应当承担相关违约责任，该违约责任根据合同约定，直接在工程款中予以扣减。4.关于案涉工程的施工问题，退一步讲，即使***为案涉工程的实际施工人，但事实上，***也只是完成了案涉工程的部分工程，由于工程迟迟未能完工，在华之美材料厂多次催促下，远宏公司让案外人肖某某、叶某某施工了案涉工程的水电和门窗工程，水电和门窗工程均是包含在合同总价款中，因此即使能够认定***实际施工人的身份，其作为实际施工人，也并未在合同约定的工期内完成合同约定的工程量，其起诉主张工程款无任何事实和法律依据。5.关于案涉工程的质量问题，案涉工程存在严重的质量问题，案涉工程所涉综合楼的承重大梁，原告破坏性地将部分钢筋抽走，并切割对外出售，根据建设工程施工标准，承重大梁在此情况下存在严重的安全隐患和质量问题，另外，案涉工程墙面的真石漆存在严重的质量问题，墙面的底面未做任何干燥处理，存在鼓包的质量问题，且真石漆与样板严重不符，承包方应当就此承担法律责任。针对相关质量问题，我们请求法庭到工地现场予以现场勘验。6.关于合同约定的质保金的问题，由于案涉工程存在严重的质量问题和安全隐患，且工程延期达数年之久，根据法律规定和合同约定，合同第26页所约定的259000元的质保金不予支付。7.针对案涉工程，远宏公司与华之美之间的工程量及债权债务关系均不明确，通过原告提供的工程签证单等证据内容显示，案涉工程综合楼2层P轴墙体取消、塑保温取消，外墙涂料取消，同时案涉工程存在基础开挖部分进行变更，外墙涂料部分由涂料变更为真石漆。我方认为案涉工程量已经实际减少或变更，且案涉工程存在严重质量问题和工期延误问题。华之美在已付款463.18万元的情况下，对远宏公司已不负任何债务。并且在本案中原告并未完成全部工程施工，在被告常建春的多次要求下，一直置之不理。该情况通过原一审中被告常建春提供的其与原告之间的短信记录可以清晰体现。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告远宏公司辩称，第一，本案超过诉讼时效。原告在施工过程中未完全完成施工后就离开了工程，后来远宏公司多次找他都找不到。因原告工程未完工且延误工期，且原告一直未向被告主张，故我方认为原告的起诉超过诉讼时效。第二，根据原告与远宏公司签订的合同书，该合同书并未明确约定工程款，及相关款项的给付。在合同第二条乙方职责的第6条明确约定了原告必须于每月25日前向我方提供相关的工程资料，合同第3条要按工程结算总额的5%上缴管理费，但因本案原告未及时完工且未提供相关进度表、最后的验收报告及相关完工手续，导致该工程一直未能进行结算，故不能确认原告的工程量及其主张的工程款项。第三，在合同履行过程中，***中途撤场，远宏公司无奈只能找其他人完成剩余工程，从而减少损失。因***未履行合同，导致工期延误，根据合同书的第二大条第三条，***应确保甲方同建设单位签订合同的工期要求，如无正当理由延误工期，乙方必须承担其经济责任。综上，请求驳回原告的诉求。

被告常建春辩称，1.***起诉我个人欠其1765323.25元以及按银行贷款利息的1.5倍利息无事实和法律依据，我个人与***无任何经济往来，更不欠其一分钱，请求驳回原告的诉讼请求。2.远宏公司与***之间有合同书，双方的权利和义务都有明确的约定，但***多次违反合同约定。3.案涉工程直到现在还没有竣工验收，这件事很重要，不竣工验收是拿不到房产证的，说不清房子合格还是不合格，不竣工验收带来相关问题。4.工程不经过竣工验收无法进行结算。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2011年2月18日，被告华之美材料厂（发包人）与被告远宏公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同载明：工程概况：住宅楼（地（地上**400㎡，不含车库层面积）、综合楼（地（地上**480㎡）。工程内容：土建、水电、消防。工程承包范围：包工、包料（施工图设计全部内容），不含室内镶贴及内墙涂料。合同工期：开工日期2011年2月11日，竣工日期2011年11月21日，合同工期总日历天数270天。工程质量标准：合格。合同价款：518万元。适用标准、规范的名称：建筑工程施工质量验收规范。项目经理：***。工期延误：承包方鉴于工程特定情况下，承包方采取书面理由报请发包方，监理方签证认可后，工期顺延，对工期工程施工按照约定的工期完成，双方不奖不罚。反之每拖延一天，承包方则罚2000元正（按累计天数）计算，由发包方在承包方的工程款中扣除。双方约定中间验收部位：基础—层面均每层验收。本合同价款采用按工程进度分批付款方式。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：一层主体工程结束付工程总价的20%，四层主体工程结束付工程总价的20%，主体封顶结束付工程总价的20%，竣工验收合格后付工程总价的25%，余款扣除5%维修费后年前付清。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为约定工程进度完工后。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：约定工程进度完工后。承包人采购材料设备的约定：按施工图设计要求，材料设备质量由泰兴市中兴建筑工程检测中心检测。竣工验收，承包人提供竣工图为工程竣工验收合格后。补充条款：承包人应按工程质量保修的有关规定，与发包人签订质量保修书，发包人预留合同价款的5%费用25.9万元作为质量保证金，承包人对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。保修期满15日内发包人支付给承人质量保修金。被告华之美材料厂加盖公章并由季荣华签名，被告远宏公司加盖公章并由常建春签名。

2011年2月21日，被告远宏公司（甲方）与原告***（乙方）签订《合同书》，约定：甲方决定将华之美材料厂综合楼、住宅楼工程给乙方承包施工。甲方负责签订工程合同，协助乙方办理有关手续，相关费用由乙方承担。乙方必须严格遵守《建筑法》等法律法规，对承包工程的施工负全责。包质量、……，包工期：乙方要精心组织施工，确保甲方同建设单位所签合同的工期要求，如无不正当理由，延误工期，乙方必须承担其经济责任。工程竣工后，必须向甲方上报整套施工资料，以备考查，否则，扣除全部押金。乙方必须每月25日前向甲方申报工程进度表、工程项目分析表、材料消耗表、考勤表等有关报表。乙方无权到建设单位私自付款。乙方必须按照公司的规定上缴管理费，即按工程结算总额的5%上缴管理费。工程的各项办证费、建管费、押金、营业税及各种所得税由乙方承担。合同还约定，如乙方在施工过程中，因工程质量差，偷工减料，或因进度达不到甲方的要求，或因乙方不能接受质量及进度的管理，而中途退场，则按所完成合格工程量的50%给予结算。合同期限：自2011年2月21日至2011年12月30日止。本合同自签字之日起生效，合同到期结清所有账目后自行失效。原告***在合同乙方一栏签名，被告远宏公司在甲方一栏加盖公章并由常建春签名。

后原告***组织人员进场施工。原、被告曾就基础开挖、综合楼二层P轴墙体取消、外墙仿石漆、仿麻石面砖施工、斜坡层面保温取消、真石漆价格（不含税金及公司上缴）等进行协商，增减、变更了部分工程施工。但***在未完成全部工程的情况下中途擅自撤场，华之美材料厂多次到远宏公司要求完成工程，远宏公司及常建春于2013年8月至12月期间曾多次联系***，***电话不接，短信不回。后远宏公司于2013年10月23日、12月2日分别与肖某某、叶某某签订协议书，组织人员完成案涉水电、塑钢窗施工等工程。就案涉工程，华之美材料厂已给付远宏公司和***工程款合计458.68万元。

以上事实，有原告提交的建设工程施工合同、合同书、工程量变更签证单、洽商记录、工作联系函、停工核查通知书、原告自行整理的表格，被告华之美材料厂提交的常建春出具的工程账单、远宏公司与叶某某、肖某某签订的协议书，被告常建春提交的其与***的短信记录、水电协议书、塑钢窗施工协议书以及原、被告的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。

审理中，被告远宏公司陈述称，因原告中途退场，除叶某某、肖某某承接的工程外，其他剩余工程由该公司完成，工程于2014年底施工完毕，因被告华之美材料厂对质量提出异议并因严重延误工期，故被告华之美材料厂未能与其结算，也未进行验收。对此，被告华之美材料厂予以认可。原告则认为工程于2013年初投入使用，该事实由被告远宏公司于2018年1月13日出具的工作联系函可以证明。对此，被告华之美材料厂认为该函与事实不符，且铝合金窗户于2014年底才完工。在本院释明后，原告亦未能提供工程签证单、工程进度表、考勤表等用以证明其完成的工程量。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，被告远宏公司于2011年2月18日与华之美材料厂签订《建筑工程施工合同》中即约定原告***为涉案工程的项目经理，其后远宏公司又于2011年2月21日与原告***签订《合同书》，将案涉工程转包给***施工，且约定工程款由被告远宏公司办理并向原告收取5%的管理费，因此应当认定为原告***借用了被告远宏公司的资质承揽了案涉工程，该行为实质是挂靠行为，违反了法律和行政法规的强制性规定，案涉施工合同应为无效。

关于原告***主张被告华之美材料厂、远宏公司给付工程款及利息的诉讼请求。本院认为，首先，***在没有完成全部工程施工的情况下，私自中途退场，导致工期延误，后远宏公司组织其他人员完成剩余工程施工。因此，发包人华之美材料厂与承包人远宏公司、承包人远宏公司与实际施工人***之间应按照各自签订的合同分别进行结算，三方之间竣工验收、结算、交付使用以及工程款数额的确认，必须依靠实际施工人***掌握的现场施工资料，但***私自中途退场致三方未能结算。由于***未能提交工程量签证、工程进度表、考勤表等证据证明其实际完成的工程量数额，且***在撤场时亦未能就已完工程量与被告进行确认或保全相应证据材料，导致本院在审理本案时无法认定双方之间的债权债务数额。其次，原告***关于工程完工的时间、其撤场的时间及案涉工程投入使用的时间等案件事实，在庭审时均不能准确地陈述清楚，且其提供的工作联系函中注明的完工时间（2013年初），又与被告远宏公司与案外人重新签订转包协议的时间（2013年12月2日）明显不符，故本院对其就工程完工时间的陈述不予认定。第三，被告华之美材料厂与被告远宏公司之间因工程质量、工期延误等问题一直存在纠纷，致使案涉工程未能组织验收，在原告已经获得大部分工程款的情况下，剩余工程的付款条件尚不成就。第四，依据原告***与被告远宏公司之间擅自退场违约责任的约定，以及华之美材料厂与远宏公司关于工期延误违约责任的约定，在原告中途退场且造成工期延误的情形下，原告亦不能向远宏公司主张剩余工程款。综上，因原告未能提供证据证明其所完成的工程量，致使其与被告远宏公司及华之美材料厂之间的债权债务不明确，故本院对其要求被告支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。

关于原告***主张被告赵红梅、常建春给付工程款及利息的诉讼请求。由于赵红梅、常建春不是案涉工程的发包人、转包人或分包人等，因此原告的该诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

因本案的法律事实发生于民法典施行前，故应当适用当时的法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费20688元，由原告***负担（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　陈立生

人民陪审员　　何永松

人民陪审员　　宋志高

二〇二一年五月七日

书　记　员　　鞠　静