某某、泰兴市华之美装饰材料厂等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终2386号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月30日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：朱倩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕炎，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰兴市华之美装饰材料厂，住所地泰兴市姚王镇十里甸村。

经营者：季荣华，男，1968年2月6日生，汉族，住泰兴市。

被上诉人（原审被告）：赵红梅（宏美），女，1972年3月18日生，汉族，住泰兴市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：李飞，江苏律园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，统一社会信用代码：91321283776898276A，住所地泰兴市济川南路16号。

法定代表人：常磊，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：常建春，男，1955年5月16日生，汉族，住泰兴市。

上诉两被上诉人共同委托诉讼代理人：戴小天，江苏紫罗兰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泰兴市华之美装饰材料厂（以下简称华之美材料厂）、赵宏美、泰兴市远宏环保建筑安装有限公司（以下简称远宏公司）、常建春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2021)苏1283民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的上诉请求。事实和理由：一、虽然案涉合同可能无效，但是该工程已经于2013年初实际交付使用，应视为已经竣工验收合格，***有权主张未付工程尾款。二、关于本案有无结算及工程尾款数额，各方均认可原合同总价款为固定总价518万元，且施工过程中另有增项签证，则实际工程总价应为：518万元+外墙涂料改真石漆部分增加629123.25元+基础变更增加为106014.8元（折价计取8万元），合计应为5889123.25元，***认可已收工程款为412.38万元（含远宏公司支付给肖明华、叶新江的款项），则华之美材料厂拖欠***工程尾款为1765323.25元。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”故一审法院应当向***释明对工程造价进行鉴定，但一审法院并未依法进行释明，一审法院程序违法导致***实体权益得不到维护，***请求对案涉工程价款依法进行司法鉴定。四、***已经按约完成全部施工，不存在所谓中途退场的问题，一审中华之美材料厂提出的***中途退场、部分扫尾工程由肖明华、叶新江完成，而肖明华、叶新江本来就是***的施工人员，此二人完成的扫尾工程应含在***完成的工程量中，且一审中各方均认可肖明华、叶新江代收的工程款已计算进***已收工程款412.38万元之内，***在本案也未主张此二人扫尾工作的款项。五、工期延误是由于华之美材料厂至今未取得建设工程规划许可证、施工许可证，导致泰兴市规划局、泰兴市住房和城乡建设局于2011年6月2日向华之美材料厂出具停工（核查）通知书，要求停工，截止今日华之美材料厂也未取得规划许可证及施工许可证，泰兴市规划局、泰兴市住房和城乡建设局至今也没有出具复工通知。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，工期延误的责任应由华之美材料厂承担，华之美材料厂不应当扣除***的工程尾款。六、至于华之美材料厂提出的质量问题及质保金、案涉工程已经于2013年处实际交付使用满两年，华之美材料厂擅自使用案涉工程即应视为案涉工程无质量问题，且质保期早已满，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第17条之规定，华之美材料厂无权扣除质保金。

华之美材料厂、赵宏美辩称：一、一审事实认定清楚，适用法律正确，根据***的一审陈述，***系2012年上半场退场，未完成案涉工程施工，通过常建春提交的短信记录看，常建春多次联系***要求其进行工程施工，但***置之不理，没有回复。二、***与远宏公司的债权债务关系不明确，***造成案涉工程烂尾，其作为起诉方应就其实际施工的工程量及工程价款承担举证责任，但一审法院已经释明要求***提供工程量签证，工程进度表等材料，***一直未提供，应承担举证不能的法律后果。三、根据***与远宏公司的合同约定，结算是根据实际工程量，并非按工程总价，华之美不欠付工程款，案涉工程存在工程量减少和变更，同时存在严重的工期延误，合同对工期延误的违约责任有明确约定。

***向一审法院起诉请求：1.判令华之美材料厂、赵宏美、常建春、远宏公司立即给付拖欠***的工程款1765323.25元并按银行同期贷款利率的1.5倍支付利息（从2015年10月10日起计算至实际给付之日止）；2.华之美材料厂、赵宏美、常建春、远宏公司承担诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年2月18日，华之美材料厂（发包人）与远宏公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同载明：工程概况：住宅楼（地上5层，2400㎡，不含车库层面积）、综合楼（地上6层，3480㎡）。工程内容：土建、水电、消防。工程承包范围：包工、包料（施工图设计全部内容），不含室内镶贴及内墙涂料。合同工期：开工日期2011年2月11日，竣工日期2011年11月21日，合同工期总日历天数270天。工程质量标准：合格。合同价款：518万元。适用标准、规范的名称：建筑工程施工质量验收规范。项目经理：***。工期延误：承包方鉴于工程特定情况下，承包方采取书面理由报请发包方，监理方签证认可后，工期顺延，对工期工程施工按照约定的工期完成，双方不奖不罚。反之每拖延一天，承包方则罚2000元正（按累计天数）计算，由发包方在承包方的工程款中扣除。双方约定中间验收部位：基础—层面均每层验收。本合同价款采用按工程进度分批付款方式。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：一层主体工程结束付工程总价的20%，四层主体工程结束付工程总价的20%，主体封顶结束付工程总价的20%，竣工验收合格后付工程总价的25%，余款扣除5%维修费后年前付清。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为约定工程进度完工后。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：约定工程进度完工后。承包人采购材料设备的约定：按施工图设计要求，材料设备质量由泰兴市中兴建筑工程检测中心检测。竣工验收，承包人提供竣工图为工程竣工验收合格后。补充条款：承包人应按工程质量保修的有关规定，与发包人签订质量保修书，发包人预留合同价款的5%费用25.9万元作为质量保证金，承包人对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。保修期满15日内发包人支付给承人质量保修金。华之美材料厂加盖公章并由季荣华签名，远宏公司加盖公章并由常建春签名。

2011年2月21日，远宏公司（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，约定：甲方决定将华之美材料厂综合楼、住宅楼工程给乙方承包施工。甲方负责签订工程合同，协助乙方办理有关手续，相关费用由乙方承担。乙方必须严格遵守《建筑法》等法律法规，对承包工程的施工负全责。包质量、……，包工期：乙方要精心组织施工，确保甲方同建设单位所签合同的工期要求，如无不正当理由，延误工期，乙方必须承担其经济责任。工程竣工后，必须向甲方上报整套施工资料，以备考查，否则，扣除全部押金。乙方必须每月25日前向甲方申报工程进度表、工程项目分析表、材料消耗表、考勤表等有关报表。乙方无权到建设单位私自付款。乙方必须按照公司的规定上缴管理费，即按工程结算总额的5%上缴管理费。工程的各项办证费、建管费、押金、营业税及各种所得税由乙方承担。合同还约定，如乙方在施工过程中，因工程质量差，偷工减料，或因进度达不到甲方的要求，或因乙方不能接受质量及进度的管理，而中途退场，则按所完成合格工程量的50%给予结算。合同期限：自2011年2月21日至2011年12月30日止。本合同自签字之日起生效，合同到期结清所有账目后自行失效。***在合同乙方一栏签名，远宏公司在甲方一栏加盖公章并由常建春签名。

后***组织人员进场施工。双方曾就基础开挖、综合楼二层P轴墙体取消、外墙仿石漆、仿麻石面砖施工、斜坡层面保温取消、真石漆价格（不含税金及公司上缴）等进行协商，增减、变更了部分工程施工。但***在未完成全部工程的情况下中途擅自撤场，华之美材料厂多次到远宏公司要求完成工程，远宏公司及常建春于2013年8月至12月期间曾多次联系***，***电话不接，短信不回。后远宏公司于2013年10月23日、12月2日分别与肖明华、叶新江签订协议书，组织人员完成案涉水电、塑钢窗施工等工程。就案涉工程，华之美材料厂已给付远宏公司和***工程款合计458.68万元。

以上事实，有***提交的建设工程施工合同、合同书、工程量变更签证单、洽商记录、工作联系函、停工核查通知书、***自行整理的表格，华之美材料厂提交的常建春出具的工程账单、远宏公司与叶新江、肖明华签订的协议书，常建春提交的其与***的短信记录、水电协议书、塑钢窗施工协议书以及双方的当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。

审理中，远宏公司陈述称，因***中途退场，除叶新江、肖明华承接的工程外，其他剩余工程由该公司完成，工程于2014年底施工完毕，因被告华之美材料厂对质量提出异议并因严重延误工期，故华之美材料厂未能与其结算，也未进行验收。对此，华之美材料厂予以认可。***则认为工程于2013年初投入使用，该事实由远宏公司于2018年1月13日出具的工作联系函可以证明。对此，华之美材料厂认为该函与事实不符，且铝合金窗户于2014年底才完工。在一审法院释明后，***亦未能提供工程签证单、工程进度表、考勤表等用以证明其完成的工程量。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，远宏公司于2011年2月18日与华之美材料厂签订《建筑工程施工合同》中即约定***为涉案工程的项目经理，其后远宏公司又于2011年2月21日与***签订《合同书》，将案涉工程转包给***施工，且约定工程款由远宏公司办理并向***收取5%的管理费，因此应当认定为***借用了远宏公司的资质承揽了案涉工程，该行为实质是挂靠行为，违反了法律和行政法规的强制性规定，案涉施工合同应为无效。

关于***主张华之美材料厂、远宏公司给付工程款及利息的诉讼请求。首先，***在没有完成全部工程施工的情况下，私自中途退场，导致工期延误，后远宏公司组织其他人员完成剩余工程施工。因此，发包人华之美材料厂与承包人远宏公司、承包人远宏公司与实际施工人***之间应按照各自签订的合同分别进行结算，三方之间竣工验收、结算、交付使用以及工程款数额的确认，必须依靠实际施工人***掌握的现场施工资料，但***私自中途退场致三方未能结算。由于***未能提交工程量签证、工程进度表、考勤表等证据证明其实际完成的工程量数额，且***在撤场时亦未能就已完工程量与华之美材料厂进行确认或保全相应证据材料，导致一审法院在审理本案时无法认定双方之间的债权债务数额。其次，***关于工程完工的时间、其撤场的时间及案涉工程投入使用的时间等案件事实，在庭审时均不能准确地陈述清楚，且其提供的工作联系函中注明的完工时间（2013年初），又与远宏公司与案外人重新签订转包协议的时间（2013年12月2日）明显不符，故一审法院对其就工程完工时间的陈述不予认定。第三，华之美材料厂与远宏公司之间因工程质量、工期延误等问题一直存在纠纷，致使案涉工程未能组织验收，在***已经获得大部分工程款的情况下，剩余工程的付款条件尚不成就。第四，依据***与远宏公司之间擅自退场违约责任的约定，以及华之美材料厂与远宏公司关于工期延误违约责任的约定，在***中途退场且造成工期延误的情形下，***亦不能向远宏公司主张剩余工程款。综上，因***未能提供证据证明其所完成的工程量，致使其与远宏公司及华之美材料厂之间的债权债务不明确，故一审法院对其要求华之美材料厂、远宏公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。

关于***主张赵红梅、常建春给付工程款及利息的诉讼请求。由于赵红梅、常建春不是案涉工程的发包人、转包人或分包人等，因此***的该诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

因本案的法律事实发生于民法典施行前，故应当适用当时的法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费20688元，由***负担（已交）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。远宏公司于2011年2月18日与华之美材料厂签订《建筑工程施工合同》，承包案涉工程后，远宏公司又于2011年2月21日与***签订《合同书》，将案涉工程非法转包给***施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，***与远宏公司非法转包的行为无效。

***主张华之美材料厂、远宏公司给付工程款及利息。***系实际施工人，华之美材料厂作为发包人，需在欠付的工程价款范围内对***承担责任。因双方就工程总价款存在争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”（2020）苏12民终1685号案件中，本院曾向***代理人释明是否申请鉴定，其明确表示同意申请鉴定，该案发回重审后，（2020）苏12民终1685号案件及(2021)苏1283民初746号均系同一委托诉讼代理人，其在经本院释明并发回重审后，仍未对工程造价申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。现***未能提供证据证明其所完成的工程量，致使其与远宏公司及华之美材料厂之间的债权债务不明确。***主张华之美材料厂、远宏公司给付工程款及利息工程价款，本院对其主张不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20688元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年十月十九日

书记员　陈丽桢