泰兴市远宏环保建筑安装有限公司、江苏某某新科技材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏1283民初9300号 原告（反诉被告）：泰兴市远宏环保建筑安装有限公司，住所地泰兴市济川南路116号207-208号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，泰兴市新街法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：江苏**新科技材料有限公司，住所地泰兴市根思乡一鸣路。 法定代表人：**，总经理兼董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏兴知律师事务所律师。 反诉第三人：***，男，1973年9月21日出生，公民身份号码，汉族，住泰兴市河失镇迷巷居委前失八组25号。 原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司（以下简称远宏公司）与被告江苏**新科技材料有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月10日立案受理。审理过程中，被告**公司向本院提出反诉，并申请追加***为反诉第三人。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）远宏公司的委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）**公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***、反诉第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远宏公司向本院提出诉讼请求：被告**公司给付工程质量保证金141765元并承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将办公楼及1号、2号、3号、4号车间发包给原告施工，工程质量保证金3%自竣工验收两年质保到期后**。工程竣工交付被告使用。2021年1月20日，双方为工程款给付事宜发生诉讼，案件判决已经生效，判决确认的工程完工时间为2019年7月，时至今日被告仍不履行判决且不给付保证金，原告无奈只得诉请法院判决。 **公司辩称，被告不应当向原告支付质量保证金，因为原告施工的工程存在诸多质量问题。虽然按照合同约定，两年质保期刚刚到期，但是在质保期内原告没有履行质保义务，并且因为原告在施工过程中耽误了被告的工程施工进度长达一年多，给被告造成了营业损失，按照最高院司法解释的规定，停运损失应该由原告赔偿。被告曾经起诉过原告要求给付违约金，但是当时没有对营业损失进行主张，在本次诉讼中被告要求即使需要向原告支付质保金的话，也应当以对被告造成的营业损失进行抵消。请求驳回原告的诉讼请求。 **公司向本院提出反诉诉讼请求：1.反诉被告、第三人连带赔偿反诉原告质量修复费用暂估150000元（以评估、鉴定为准）；2.反诉被告承担本诉、反诉诉讼费。事实和理由：反诉原告与反诉被告之间的建设工程施工合同的违约责任纠纷已经泰兴市人民法院和泰州市中级人民法院作出了生效判决，但法院判决的违约金根本不足以填补反诉原告的损失，当时反诉原告仅主张了直接损失，未主张间接损失。同时，因反诉被告及第三人所施工的工程存在质量问题，需要修复。故提出上述反诉请求，请法院依法支持。 远宏公司反诉辩称，请求驳回反诉原告的诉讼请求，因为工程施工结束已经交付反诉原告使用，第三人于2019年2月16日出具的所谓的工程仍然存在的质量问题的说明是在被反诉原告的法定代表人不给付工程款要挟的情况下出具的，且出具后第三人已经安排施工人员进行了相应的整改和修复。此后，该工程已经由反诉原告实际占有和使用，应该说反诉原告对工程质量进行了默认。再者，反诉被告曾向泰兴市人民法院诉讼要求给付工程款，在诉讼过程中，反诉原告并没有提出该工程还仍然存在着质量问题，而是在反诉被告起诉反诉原告要求给付质量保证金的情况下才提出这样或者那样的质量问题，明显有违诚实信用原则。在2019年9月15日，相关职能部门以及反诉原告和被告共同经泰兴市建设工程质量监督站对该工程进行了质量监督，监督结果为全部合格。另外，再提供协议书一份，是关于外墙真石漆质量的问题已经达成了一致的处理意见。 第三人***的反诉答辩意见与远宏公司一致。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月10日，**公司（已于2021年8月16日更名为**公司）与远宏公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：**公司将办公楼及1号、2号、3号、4号车间发包给远宏公司施工，施工所需砼由**公司提供，施工内容不包括办公楼、车间的铝合金门窗；计划开工日期为2017年10月10日，实际开工日期以**公司书面通知为准，计划竣工日期为2018年3月25日；工程的项目经理为***；合同总价款为4590000元，付款周期：办公楼及所有车间基础施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼一层施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼二层施工完成后付合同工程款的15%，主体工程办公楼三层施工完成后付合同工程款的15%，所有车间地面、主体砼施工完成后付至合同工程款的70%，工程施工完成并由发包人及监理人竣工验收后付至合同工程的97%，工程质量保证金3%自竣工验收两年质保到期后**；逾期竣工违约金计算方法为：工期若延误不超过10天不予计算，若延误超过10天不超过20天发包人处罚承包人10000元，延误超过30天发包人处罚承包人30000元，延误超过60天发包人处罚承包人60000元，且发包人有权终止合同，相关罚金在工程款中扣除。 2018年6月23日，**公司（发包人）、***（承包人）签订《协议书》一份，约定：**公司将门房、围墙、室外地面、消防水池、花台、排水沟等附属工程发包给***施工，承包形式为包工包料，工程总价750000元；工期为40天（未明确开工日期）。 上述《建设工程施工合同》所载工程及《协议书》所载附属工程至2019年7月完工，并已交付使用。 2020年1月7日，**公司向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼［审理案号：（2020）苏1283民初431号］，要求远宏公司、***承担**完工违约金648000元（其中主体工程**完工违约金477000元、附属工程**完工违约金171000元）、赔偿因**完工造成**公司另行租房的租金损失80000元，合计728000元（从**公司应付的工程款中扣除）。诉讼过程中，远宏公司提出反诉，要求**公司给付远宏公司工程款750000元及按同期银行贷款利率计算的自2019年1月30日至**之日的利息；并赔偿因窗户延误工期给远宏公司造成的塔吊租金、塔吊司机工资、钢管扣件租金及相关人员工资等损失合计261900元。2020年11月18日，本院对（2020）苏1283民初431号案件作出一审判决，判决书还查明以下事实：2017年10月23日，**公司向远宏公司发出《工程开工通知单》，要求远宏公司于2017年10月23日开工，2017年11月1日，远宏公司在该《工程开工通知单》“施工单位”一栏内**，***作为项目经理签了名，并注明“实际挖土时间为2017年11月1日”。2018年1月31日，**公司与远宏公司签订《补充协议》一份，载明：目前，办公楼二层封顶，1、2号车间一层柱梁已搭建，未封顶，3号车间仍未建设，4号车间一层封顶，项目进度未达到合同规定的工程款支付节点，在远宏公司再三与**公司协商的情况下，**公司同意支付***第二笔工程款，同时考虑远宏公司实际情况，另支付20万元款项，在远宏公司正常施工且保证施工进度的情况下，此20万元作为第三个支付周期的预付款。2018年6月15日，**公司与远宏公司又签订《补充协议》一份，载明：由于施工工期已远远超出主合同约定的期限，现特定此补充协议，对主合同中因乙方（指远宏公司）原因延误工期的处罚决定保持不变，另外，2018年6月15日乙方提出的工程进度计划中注明主合同中所有的施工项目内容于2018年7月19日完成，现提出若在此竣工节点由于乙方原因再次造成工期延误，拖延一天罚款1000元。2019年2月16日，***在一份《承诺》［内容为：由于乙方（远宏公司）工期严重滞后，导致一系列问题，乙方于施工过程中有3次主动停工断电行为，并于2019年1月挑动农民工闹事，造成甲方（**公司）装潢队及设备安装人员或多或少都有因断电停工事情发生，乙方承诺自本日起，绝不发生上述现象，若有发生，由此引起的甲方所有直接和间接损失，均由乙方全额赔偿］上签名。同日，***在**公司制作的《截止目前质量问题简单汇总》上签名，该《汇总》列举了工程中存在的质量问题，远宏公司盖了章。***同时在**公司制作的《附属工程质量问题简单汇总》上签了名，该《汇总》列举了附属工程中存在的质量问题。同日，***在**公司制作的《截止目前主体工程未完成工作量》上签名，远宏公司盖了章，***同时在**公司制作的《截止目前附属工程未完成工作量》上签了名。2019年2月16日，**公司与远宏公司达成《谅解备忘录》一份，载明：乙方（指远宏公司）对剩余的主体工程的工作量，保证于2019年4月10日前全部完成（阴雨天除外），每**1天，甲方有权在原施工合同及补充协议规定的罚款的基础上，每天再处以1000元的罚款，若**超过7天，则从**的第8天起，每天处以2000元罚款；工程完成后，节能验收和竣工验收由甲乙双方另定时间。被告远宏公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》记载：开工日期2018年4月4日，竣工日期2019年1月31日，该《竣工验收记录》没有落款日期。**公司质证称《验收记录》记载的开工、竣工日期并非真实日期，作那样的记载仅是为了办理竣工验收，对此，**公司提供了远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》，该《说明》记载：**公司办公楼及1-4号车间由远宏公司承建，合同约定竣工时间为5个月，项目实际开工时间为2017年10月25日，按合同竣工时间为2018年3月25日，在办理直接发包登记表时，项目已超过约定的工期，为保证项目手续正常办下，经过甲乙双方、市招标办共同协商，将备案合同上的开工时间更改为2018年4月4日，竣工时间为2018年9月4日，因验收记录上的开竣工时间必须与备案合同及直接发包登记表上保持一致，故验收记录上的开工时间不得作为实际开工时间，并且工程最后结算时，工期必须按照实际开竣工时间进行计算，远宏公司在该《说明》上盖了章，***签了名。 （2020）苏1283民初431号判决书认为：“**公司与远宏公司就**公司办公楼及车间等主体工程签订的《建设工程施工合同》以及**公司与***就门房、围墙等附属工程签订的《协议书》均是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价为4590000元，实际施工中，工程量有增有减，**公司与远宏公司确认增加的工程量的价款为165500元、减少的工程量的价款为30000元，则**公司合计应给付的工程款为4725500元（4590000元+165500元—30000元）。***与**公司就附属工程约定的价款为750000元，**公司支付了888325元，因***在办公楼、车间主体工程中系远宏公司的项目经理，**公司支付给***的888325元中有138325元（888325元-750000元）应作为主体工程的已付工程款，则就主体工程部分，**公司已支付4136525元（3998200元+138325元）。办公楼及车间建设工程的开工时间，虽然《单位工程质量竣工验收记录》记载为2018年4月4日，但根据**公司提供的由远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》的记载，结合**公司与远宏公司于2018年1月31日签订的《补充协议》关于‘目前，办公楼二层封顶，1、2号车间一层柱梁已搭建，未封顶，3号车间仍未建设，4号车间一层封顶……’的记载，可以确定主体工程的开工日期并非2018年4月4日，而应根据远宏公司作出的《关于单位工程质量竣工验收记录中开竣工时间的情况说明》确定实际开工日期为2017年10月25日，因此，根据双方关于工期为5个月的约定，远宏公司应在2018年3月25日前完成办公楼和车间的施工，但实际施工至2019年7月才完工，工程完工**时间较长，远宏公司应承担应的违约责任。**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及双方于2019年2月16日签订的《谅解备忘录》中关于违约责任（‘罚款’）的约定明显失当，**公司据此约定计算的主体工程**完工违约金477000元明显过高，对远宏公司**完工的违约金本院酌情确定为150000元。**公司主张附属工程的**完工违约金，因**公司与***签订的附属工程施工《协议书》仅约定了工期为40天，但并未明确开工、竣工日期，本院亦无法查清附属工程实际的开工、竣工日期，故无法确认附属工程是否**完工，因此，对**公司关于附属工程**完工违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于**公司主张因远宏公司**完工致其另行租赁厂房，造成的租金损失80000元应由远宏公司予以赔偿的诉讼请求，因**公司未提供充分证据证明该损失确实存在，故对**公司的这一诉讼请求，本院不予支持。远宏公司反诉要求**公司赔偿因**安装铝合金窗户导致远宏公司主体工程施工延误造成的塔吊租金、塔吊司机工资、钢管扣件等损失261900元，因远宏公司未能提供充分证据证明**公司存在铝合金窗拖延安装的情形，故对远宏公司的这一反诉请求，本院不予支持。关于**公司尚应给付远宏公司的工程款，如前所述，**公司应给付的工程款为4725500元，**公司已支付4136525元，尚欠588975元，根据**公司与远宏公司签订的《建设工程施工合同》，质量保证金为工程价款的3%，在竣工验收两年后给付，因目前竣工验收尚未满两年，故质量保证金141765元（4725500元×3%）暂不予支付，远宏公司可待质量保证期限届满后另行主张，**公司目前尚应支付的工程款为447210元（欠付工程款总额588975元—质量保证金141765元）。远宏公司要求**公司承担逾期给付工程款的利息，因双方之间由于工程量的增减一直未对工程价款进行最终结算，且对因施工延迟而产生的违约金一直有所争执，故对远宏公司要求**公司承担逾期付款利息的反诉请求，本院不予支持。”判决：“一、被告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司向原告泰兴市**合成材料有限公司支付违约金150000元。二、反诉被告泰兴市**合成材料有限公司向反诉原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司支付工程款447210元。上述两项相抵，泰兴市**合成材料有限公司向泰兴市远宏环保建筑安装有限公司支付工程款297210元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告泰兴市**合成材料有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司的其他反诉请求。”**公司、远宏公司不服上述判决，均提起上诉。2021年7月14日，江苏省泰州市中级人民法院对该案作出(2021)苏12民终171号二审判决：驳回上诉，维持原判。 2021年9月16日，***向**公司催要工程质保金。10月11日，**公司的工作人员***短信回复***，表示工程目前存在水泥地面大面积跑沙、车间墙体开裂、电缆井漏水渗水严重等质量问题，询问远宏公司有无解决方案。***回复已经过了质保期，竣工验收证明书已经**签字。***回复发现这么多质量问题，不能退还质保金。远宏公司于2021年11月10日诉至本院，引起本案诉讼。 审理中，**公司提交书面清单及照片一组，主张案涉工程目前存在车间墙体开裂、车间外墙体涂料颜色不一致、办公楼真石漆开裂、地面跑沙、地面开裂、窨井及下水道未按要求施工等15项质量问题。**公司提交司法鉴定申请书，要求对远宏公司施工的工程质量所需的修复费用进行鉴定。远宏公司认为，照片不能证明地面跑沙、墙面裂缝等是由远宏公司造成的，同时也不能否认是**公司使用不当和自然风化造成的。2019年2月16日质量问题汇总表上所载明的质量问题已经全部修复，现场监理验收合格，报送泰兴市质检站验收。远宏公司为证明其主张，提供了以下证据：1、2019年9月15日泰兴市建设工程质量监督站就案涉建设工程出具的《建设工程质量监督报告》一份（载明：工程质量竣工验收日期为2019年9月12日，并备注“该项目主体施工结束后方才办理质量监督手续，我站下发了监督抽检通知书责成建设单位委托法定检测机构对基础、主体砼强度、钢筋保护层、间距、板厚进行了检测。”监督抽查时发现的质量问题均已整改到位。单位工程质量竣工验收意见：该工程建设单位已组织竣工验收，参见各方责任主体已出具质量合格文件，验收组一致同意该工程验收结论为合格。经现场监督，工程质量竣工验收的程序和组织形式符合验收标准的规定）。用以证明：案涉工程已于2019年9月15日进行了全面的质量监督验收，质量鉴定为合格，远宏公司所完成的工程并不存在**公司所述的质量问题。2、***与**公司签订的《协议》一份（载明：案涉工程中的办公楼外墙真石漆、门房真石漆、南端围墙真石漆是由***施工的，***向**公司承诺后期的真石漆维护由***负责）。用以证明：真石漆的质量问题与远宏公司无关。**公司质证认为，对证据1形式上的真实性无异议，但是该质量监督报告仅仅走了一个形式，监督人员并没有进行实质性的对质量问题进行鉴定后作出鉴定意见，如果不验收合格的话，会导致**公司无法使用该工程，损失将会被无限扩大，且从最后的意见可以看出，合格的结论是以文件为依据的。对证据2的真实性无异议，恰能说明远宏公司和***施工的工程存在质量问题。 本院认为，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。 案涉建设工程已经竣工验收，**公司应当按约支付远宏公司工程款。依据双方签订的《建设工程施工合同》，质量保证金为工程价款的3%，在竣工验收两年后给付。现除质量保证金以外的其他工程价款已经人民法院生效判决处理，距《建设工程质量监督报告》载明的工程质量竣工验收日期2019年9月12日也已过2年，因**公司未举证证明在两年缺陷责任期内曾向远宏公司主张质量缺陷，亦未能举证证明存在拒付或抵扣质量保证金的情形，故远宏公司要求支付质量保证金的诉讼请求，依法有据，本院予以支持，依据生效判决确定的工程价款总额，质量保证金计算为141765元（4725500元×3%）。因案涉建设工程已经竣工验收并通过有权部门的质量竣工验收，**公司在合同约定的缺陷责任期届满之后再行主张质量鉴定及修复费用，缺乏依据，本院不予支持。同时，因生效判决已酌定远宏公司**完工的违约金为150000元，**公司现主张该违约金不足以填补其实际损失，认为其还在营业损失，要求以营业损失抵消其应支付的质保金，但对该项主张，**公司未能举证证明，本院亦不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第八条规定，判决如下： 一、被告江苏**新科技材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司质量保证金141765元； 二、驳回反诉原告江苏**新科技材料有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费3136元，由被告江苏**新科技材料有限公司负担（此款已由原告泰兴市远宏环保建筑安装有限公司垫付，被告江苏**新科技材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告）；反诉案件受理费1650元，由反诉原告江苏**新科技材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审　判　长　　吕　兵 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　郑　红 二〇二二年五月五日 书记员***