安徽商鸿建设有限公司与上海志傲机电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏01民终9452号

上诉人（原审被告）：安徽商鸿建设有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花路**百乐门名品广场**办公409。

法定代表人：杜健飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙冬冬，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海志傲机电有限公司，住所，住所地上海市闵行区新龙路******div>

法定代表人：顾志飞，该公司总经理。

原审第三人：南京市路灯管理处，住所地江苏省南京，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：臧锋，该单位处长。

原审第三人：南京路灯工程建设有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：臧锋，该公司董事长。

以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：张浩。

以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：梁星晨。

原审第三人：江苏华昊建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市城南园，住所地江苏省靖江市城南园区城西大道**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郑红卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周奇岩，男，该公司员工。

原审第三人：汪**，男，1994年1月3日生，汉族，住安徽省全椒县。

上诉人安徽商鸿建设有限公司（以下简称商鸿公司）因与被上诉人上海志傲机电有限公司（以下简称志傲公司），原审第三人南京市路灯管理处（以下简称路灯管理处）、南京路灯工程建设有限责任公司（以下简称路灯工程公司）、江苏华昊建设集团有限公司（以下简称华昊公司）、汪**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的（2020）苏0106民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序进行了独任审理，并于2021年1月4日公开开庭。上诉人商鸿公司的委托诉讼代理人孙冬冬，原审第三人路灯管理处、路灯工程公司的共同委托诉讼代理人张浩、梁星晨，华昊公司的委托诉讼代理人周奇岩到庭参加诉讼。被上诉人志傲公司、原审第三人汪**经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

商鸿公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。因南京连鑫建设工程有限公司与第三人汪**有工程上的合作，上诉人与汪**曾达成口头协议，由汪**借用上诉人的名义与南京连鑫建设工程有限公司办理工程的承包、分包事宜。上诉人曾明确告知汪**，双方的合作仅限于其与南京连鑫建设工程有限公司之间工程合作事宜，不可以上诉人的名义办理除此以外的事务。涉案工程并不在上诉人与汪**的合作范围内,但汪**未能遵守约定，其在持有上诉人公章期间，擅自与被上诉人办理涉案工程结算事宜，严重损害了上诉人权益，上诉人收到一审诉讼材料时才知道汪**盗用上诉人的名义对外办理工程结算。事实上，涉案工程与上诉人无任何关系，汪**与被上诉人的结算行为纯粹是个人行为，行为后果应当由汪**个人承担。另外，涉案工程被多次转包，案涉工程款最终由汪**和案外人李炎截留，上诉人和被上诉人均未获得工程款，一审判决依据被盗盖上诉人公章的结算材料，判决上诉人承担案涉工程款于理于法实属不公。综上，恳请二审法院，依法查明事实，公正裁判。

志傲公司未到庭但提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人称对案涉工程事宜不知情与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《内部劳务承包协议》盖有上诉人公司的公章，被上诉人也将工程保证金直接打入上诉人账户，上诉人在一审中确认了合同及公章的真实性，也确认公司账户上收到了该笔保证金。因此，整个事情上诉人均参与并确认，上诉人称不知情而将责任全部推卸给汪**与事实不符。2、汪**的行为后果应由上诉人承担。上诉人辩称从未授权汪**与被上诉人签订诉争工程的合同，但未提供相应的证据证明。本案中的合同、银行流水、结算依据等均由上诉人盖章确认或直接汇入上诉人公司账户，上诉人应当承担协议约定的义务。即使上诉人未授权汪**签订本案所涉文件，但本案的证据证明被上诉人有足够的理由相信汪**具有代理权，汪**的行为及上诉人通过盖章对汪**行为的确认符合《合同法》所规定的表见代理，被上诉人系善意第三人且全部合同约定已经履行完毕，汪**的代理行为有效，其法律后果应由上诉人承担。

路灯管理处、路灯工程公司述称，1、本案上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系，有上诉人盖章的协议证明，并且被上诉人将50000元保证金汇入上诉人银行账户。基于协议约定，汪**最后进行了双方之间的结算，上诉人盖章予以确认，汪**的行为是一个典型的职务行为，是一个有效的代理行为。2、其将案涉工程通过招投标程序发包给华昊公司，合同约定华昊公司不得转包、分包，具体施工情况其并不清楚，工程已经实际施工完毕，其按照合同约定将款项支付给华昊公司，华昊公司将款项支付给了案外人。3、上诉人在本案中存在明显的过错，应当承担全部的法律责任，请求维持原判。

华昊公司述称，从其施工记录等文件可以看出，其结清了所有的工人工资。其不认识汪**，也不认识上诉人，其施工部分和地面施工是分开的。

志傲公司向一审法院提出诉讼请求：1.商鸿公司支付工程款44816.68元；2.商鸿公司退还履约保证金50000元。

一审法院认定事实如下：路灯管理处系南京市城市管理局下属单位，主要负责南京市全市路灯安装和维护任务。1993年2月，路灯管理处注册成立路灯工程公司，其中路灯管理处持股98.3%，路灯管理处工会持股1.7%。

2018年10月1日，路灯工程公司（甲方、发包单位）与华昊公司（乙方、承包单位）签订《城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程施工分包合同》，约定甲方将城西干道（定淮门-赛虹桥立交）沿线楼宇夜景照明工程发包给乙方；工程所用的灯杆、亮化灯具、管线等主要材料由甲方提供，乙方包工包其余辅材；本施工项目乙方不得再行分包、转包等等。2019年3月7日，路灯管理处（甲方、发包单位）与华昊公司（乙方、承包单位）签订《江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程施工分包合同》，约定甲方将江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程（景观照明部分）发包给乙方；工程所用的灯杆、亮化灯具、管线等主要材料由甲方提供，乙方包工包其余辅材；本施工项目乙方不得再行分包、转包等等。

华昊公司在签订上述施工分包合同后，将包含在上述工程内的案涉工程分包给李炎。李炎与汪**口头约定由汪**安排工人为案涉工程提供劳务。汪**与商鸿公司系合作关系，商鸿公司称：汪**与商鸿公司口头约定由汪**借用商鸿公司的资质承接上述南京市内的夜景照明工程，为此商鸿公司曾将公司公章交付汪**使用。

2019年5月13日，志傲公司（乙方）与商鸿公司（甲方）签订《协议》，约定甲方将案涉工程发包给乙方，根据甲方提供的《单项工程设计方案》和平面图施工；甲方负责提供桥架、灯具、配电箱、电源开关、金属管、地埋PE线管、金属软管、各、地埋PE线管源线接头等主要设备；乙方须自行配备施工工具，如：施工车辆、破路工具，高空作业绳缆和辅助工具、钳子、螺丝刀等常用工具，所需费用由乙方承担；乙方施工完毕后，由双方对现场施工工艺和夜景亮化效果进行验收，初验合格后开具《初验合格证明》（以通过路灯管理处验收的初验报告复印件为准）给乙方，此《初验合格证明》只是说明工程质量已得到甲方的认可，但不代表工程质量已得到路灯管理处和路灯管理处指定的单位的认可；终验合格后，由甲方开具《终验合格证明》（以通过路灯管理处验收的终验报告复印件为准）给乙方；合同签订后3日内乙方应交付伍万元施工期间的履约保证金，随第一次拨付工程款时无息退还，如乙方不能履行合同条款，甲方拒绝退还保证金；工程完工，乙方凭甲方工程督导或负责人签署《完工初验合格证明》向甲方收取预算工程费的60%，甲方应自乙方请求结算之日起15个工作日内支付(请求结算日期为：3月25日，6月25日，9月25日，12月25日)；工程经路灯管理处终验合格并结算工程款后，乙方向甲方提供相关竣工资料后，甲方向乙方支付35%的工程费；剩余5%的工程费甲方在决算审计之日起1年后全部付清等等。合同签订后，志傲公司向商鸿公司支付5万元履约保证金，并按约就案涉工程组织施工。

2019年6月，志傲公司要求商鸿公司退还保证金，商鸿公司表示退还保证金要按照合同约定；志傲公司要求商鸿公司与汪**核实，商鸿公司表示知晓。此后志傲公司多次向商鸿公司催要工程款和保证金，商鸿公司告知志傲公司具体情况问汪**。

2019年12月，志傲公司的法定代表人通过微信向汪**发送一份结算清单，载明案涉工程已经完工，江苏教育技术大厦的工程款为17805.76元，铁桥一村的工程款为27010.92元。汪**收到后加盖商鸿公司的公章予以确认，并通过微信发送给志傲公司的法定代表人。

庭审中，第三人路灯管理处、路灯工程公司、华昊公司一致确认：案涉江苏教育技术大厦的工程包含在上述城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程内，案涉铁桥一村的工程包含在上述江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程内，城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程已经竣工验收合格，江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程尚未组织验收，但案涉铁桥一村的工程已交付并投入使用。志傲公司、商鸿公司一致同意：双方签订合同约定的“剩余5%的工程费甲方在决算审计之日起1年后全部付清”条款不再适用，认可剩余5%的工程款已满足支付条件。

一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，志傲公司提供了加盖商鸿公司公章的《内部劳务承包协议》，商鸿公司认可该公章的真实性，结合一审法院查明的合同履行等事实，应当认定汪**获得商鸿公司相应授权并在合同上加盖商鸿公司公章，且志傲公司作为合同相对方已经履行了核实审查义务，因此志傲公司、商鸿公司就案涉工程存在建设工程施工合同法律关系。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发包人路灯工程公司、路灯管理处与华昊公司签订的协议明确约定不得再行分包、转包，现未经路灯工程公司、路灯管理处同意，案涉工程被非法转包、违法分包，志傲公司与商鸿公司签订的《内部劳务承包协议》违反法律强制性规定，应为无效。但志傲公司已经完成施工任务,案涉工程中部分已经竣工验收合格，未经竣工验收部分也已交付并投入运营使用，故商鸿公司应参照合同约定向志傲公司支付工程款。案涉工程已经竣工，志傲公司、商鸿公司双方也已经进行了结算，《协议》约定的付款条件也已满足，故商鸿公司应当向志傲公司支付全部工程款44816.68元；《协议》还约定5万元履约保证金随第一次拨付工程款时无息退还，故商鸿公司应退还志傲公司5万元履约保证金。

第三人汪**经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃一审中举证、质证等诉讼权利。

据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽商鸿建设有限公司于判决生效之日起三日内给付上海志傲机电有限公司工程款44816.68元；二、安徽商鸿建设有限公司于判决生效之日起三日内退还上海志傲机电有限公司履约保证金50000元。案件受理费2170元，减半收取1085元，由安徽商鸿建设有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。各方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据志傲公司提供的加盖商鸿公司公章的《内部劳务承包协议》等证据材料，结合合同履行相关事实，一审法院认定汪**获得商鸿公司授权并在合同上加盖商鸿公司公章，志傲公司、商鸿公司就案涉工程存在建设工程施工合同法律关系于法有据。发包人路灯工程公司、路灯管理处与华昊公司签订的协议明确约定不得再行分包、转包，现未经路灯工程公司、路灯管理处同意，案涉工程被非法转包、违法分包，故志傲公司与商鸿公司签订的《内部劳务承包协议》违反法律强制性规定，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程中部分已经竣工验收合格，未经竣工验收部分也已交付并投入运营使用，且志傲公司、商鸿公司双方已经进行了结算，商鸿公司应参照合同约定向志傲公司支付工程款，一审法院判令商鸿公司向志傲公司支付全部工程款44816.68元及5万元履约保证金并无不当，应予维持。商鸿公司虽主张涉案工程并不在其与汪**的合作范围内,汪**擅自与志傲公司办理涉案工程结算事宜，行为后果应当由汪**个人承担，但如前所述，商鸿公司与志傲公司就案涉工程存在建设工程施工合同法律关系，且合同已履行完毕，其应当承担付款义务，其与汪**之间的责任负担，可依据与汪**之间的约定另行主张。上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人商鸿公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2170元，由上诉人安徽商鸿建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　郑慧

二○二一年一月十九日

法官助理闫宇虹

书记员孙雪松