原告上海志傲机电有限公司与被告安徽商鸿建设有限公司某某建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0106民初2311号

原告：上***机电有限公司，住所地上海市。

法定代表人：顾志飞。

委托诉讼代理人：汪李平，上海钟颖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱谷春，上海钟颖律师事务所律师。

被告：安徽商鸿建设有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花路**百乐门名品广场**办公409。

法定代表人：杜健飞。

委托诉讼代理人：孙冬冬，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

第三人：南京市路灯管理处，住所，住所地江苏省南京市div>

法定代表人：臧锋。

第三人：南京路灯工程建设有限责任公司，住所，住所地江苏省南京市div>

法定代表人：臧锋。

以上两第三人共同委托诉讼代理人：张浩，上海市协力（南京）律师事务所律师。

以上两第三人共同委托诉讼代理人：梁星晨，上海市协力（南京）律师事务所实习律师。

第三人：江苏华昊建设集团有限公司，住所，住所地江苏省靖江市div>

法定代表人：郑红卫。

委托诉讼代理人：周奇岩，男。

第三人：汪**，男，1994年1月3日出生，汉族，住安徽省全椒县。

原告上***机电有限公司（以下简称上***公司）与被告安徽商鸿建设有限公司（以下简称安徽商鸿公司）以及第三人南京市路灯管理处（以下简称路灯管理处）、南京路灯工程建设有限责任公司（以下简称路灯工程公司）、江苏华昊建设集团有限公司（以下简称华昊公司）、汪**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上***公司的委托诉讼代理人汪李平、朱谷春，被告安徽商鸿公司的委托诉讼代理人孙冬冬，第三人路灯管理处、路灯工程公司的共同委托诉讼代理人张浩、梁星晨，第三人华昊公司的委托诉讼代理人周奇岩到庭参加诉讼。第三人汪**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上***公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款44816.68元；2.被告退还履约保证金50000元；3.被告支付违约金224.08元（按逾期付款部分千分之五计算）。诉讼过程中，原告撤回上述第3项诉讼请求。事实与理由：原、被告于2019年5月13日签订《内部劳务承包协议》（以下简称《协议》），约定由原告对南京市。《协议》签订后，原告按照约定向被告支付了5万元的履约保证金后开始正式施工，并于2019年6月底正式完工，被告向原告出具《材料清单》确认完工。根据原、被告双方的《材料清单》确定，该工程价款共计44816.68元。此后，原告多次请求被告结算工程款并退还履约保证金，被告一再拖延，至今仍未支付。故原告提起本案诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告安徽商鸿公司辩称，第三人汪**与被告约定由汪**借用被告的资质承接案外人南京连鑫建设工程有限公司（以下简称南京连鑫公司）发包的夜景照明工程，但案涉工程并非由南京连鑫公司发包给被告，第三人汪**超越与被告约定的范围承接工程，被告不清楚案涉工程的具体情况，不应当承担付款责任，更不应当支付违约金。被告确实收到了原告支付的5万元保证金，但收到后即被汪**支取，故被告不应当承担退还保证金的义务。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

第三人路灯管理处及路灯工程公司共同辩称，路灯管理处及路灯工程公司将案涉工程分包给华昊公司进行施工，具体情况不清楚，请求法院依法裁判。

第三人华昊公司辩称，华昊公司自路灯管理处及路灯工程公司承包夜景照明工程，包括南京市，案涉工程就包括在上述项目内。华昊公司将案涉工程劳务分包给案外人李炎，华昊公司与李炎已经就工程款进行结算。华昊公司不清楚原、被告之间的纠纷，请求法院依法裁判。

第三人汪**未答辩。

本院经审理认定事实如下：路灯管理处系南京市城市管理局下属单位，主要负责南京市全市路灯安装和维护任务。1993年2月，路灯管理处注册成立路灯工程公司，其中路灯管理处持股98.3%，路灯管理处工会持股1.7%。

2018年10月1日，路灯工程公司（甲方、发包单位）与华昊公司（乙方、承包单位）签订《城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程施工分包合同》，约定甲方将城西干道（定淮门-赛虹桥立交）沿线楼宇夜景照明工程发包给乙方；工程所用的灯杆、亮化灯具、管线等主要材料由甲方提供，乙方包工包其余辅材；本施工项目乙方不得再行分包、转包等等。2019年3月7日，路灯管理处（甲方、发包单位）与华昊公司（乙方、承包单位）签订《江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程施工分包合同》，约定甲方将江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程（景观照明部分）发包给乙方；工程所用的灯杆、亮化灯具、管线等主要材料由甲方提供，乙方包工包其余辅材；本施工项目乙方不得再行分包、转包等等。

华昊公司在签订上述施工分包合同后，将包含在上述工程内的案涉工程分包给李炎。李炎与汪**口头约定由汪**安排工人为案涉工程提供劳务。汪**与被告系合作关系，被告称：汪**与被告口头约定由汪**借用被告的资质承接上述南京市内的夜景照明工程，为此被告曾将公司公章交付汪**使用。

2019年5月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》，约定甲方将案涉工程发包给乙方，根据甲方提供的《单项工程设计方案》和平面图施工；甲方负责提供桥架、灯具、配电箱、电源开关、金属管、地埋、地埋PE线管软管、各种型号电缆和电源线接头等主要设备；乙方须自行配备施工工具，如：施工车辆、破路工具，高空作业绳缆和辅助工具、钳子、螺丝刀等常用工具，所需费用由乙方承担；乙方施工完毕后，由双方对现场施工工艺和夜景亮化效果进行验收，初验合格后开具《初验合格证明》（以通过路灯管理处验收的初验报告复印件为准）给乙方，此《初验合格证明》只是说明工程质量已得到甲方的认可，但不代表工程质量已得到路灯管理处和路灯管理处指定的单位的认可；终验合格后，由甲方开具《终验合格证明》（以通过路灯管理处验收的终验报告复印件为准）给乙方；合同签订后3日内乙方应交付伍万元施工期间的履约保证金，随第一次拨付工程款时无息退还，如乙方不能履行合同条款，甲方拒绝退还保证金；工程完工，乙方凭甲方工程督导或负责人签署《完工初验合格证明》向甲方收取预算工程费的60%，甲方应自乙方请求结算之日起15个工作日内支付(请求结算日期为：3月25日，6月25日，9月25日，12月25日)；工程经路灯管理处终验合格并结算工程款后，乙方向甲方提供相关竣工资料后，甲方向乙方支付35%的工程费；剩余5%的工程费甲方在决算审计之日起1年后全部付清等等。合同签订后，原告向被告支付5万元履约保证金，并按约就案涉工程组织施工。

2019年6月，原告要求被告退还保证金，被告表示退还保证金要按照合同约定；原告要求被告与汪**核实，被告表示知晓。此后原告多次向被告催要工程款和保证金，被告告知原告具体情况问汪**。

2019年12月，原告的法定代表人通过微信向汪**发送一份结算清单，载明案涉工程已经完工，江苏教育技术大厦的工程款为17805.76元，铁桥一村的工程款为27010.92元。汪**收到后加盖被告的公章予以确认，并通过微信发送给原告的法定代表人。

庭审中，第三人路灯管理处、路灯工程公司、华昊公司一致确认：案涉江苏教育技术大厦的工程包含在上述城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程内，案涉铁桥一村的工程包含在上述江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程内，城西干道（定淮门-赛虹桥立交）夜景照明工程已经竣工验收合格，江北大道（顶山立交至龙山南路）及大桥北路环境综合整治照明及景观亮化工程尚未组织验收，但案涉铁桥一村的工程已交付并投入使用。原、被告一致同意：双方签订合同约定的“剩余5%的工程费甲方在决算审计之日起1年后全部付清”条款不再适用，认可剩余5%的工程款已满足支付条件。

上述事实，有当事人陈述；原告提供的《协议》、汇款凭证、《结算清单》、施工现场照片、微信聊天记录，第三人华昊公司提供的两份《施工分包合同》、微信聊天记录以及本院开庭笔录等予以证实。

本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，原告提供了加盖被告公章的《内部劳务承包协议》，被告认可该公章的真实性，结合本院查明的合同履行等事实，应当认定汪**获得被告相应授权并在合同上加盖被告公章，且原告作为合同相对方已经履行了核实审查义务，因此原、被告就案涉工程存在建设工程施工合同法律关系。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发包人路灯工程公司、路灯管理处与华昊公司签订的协议明确约定不得再行分包、转包，现未经路灯工程公司、路灯管理处同意，案涉工程被非法转包、违法分包，原告与被告签订的《内部劳务承包协议》违反法律强制性规定，应为无效。但原告已经完成施工任务,案涉工程中部分已经竣工验收合格，未经竣工验收部分也已交付并投入运营使用，故被告应参照合同约定向原告支付工程款。案涉工程已经竣工，原、被告双方也已经进行了结算，《协议》约定的付款条件也已满足，故被告应当向原告支付全部工程款44816.68元；《协议》还约定5万元履约保证金随第一次拨付工程款时无息退还，故被告应退还原告5万元履约保证金。

第三人汪**经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃一审中举证、质证等诉讼权利。

据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告安徽商鸿建设有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告上***机电有限公司工程款44816.68元；

二、被告安徽商鸿建设有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告上***机电有限公司履约保证金50000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2170元，减半收取1085元（原告已预交），由被告安徽商鸿建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　颜敏

二〇二〇年九月十一日

法官助理　　王菲