某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省兴化市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1281民初9166号

原告：***，男，1977年10月30日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人（特别授权）：汤荣华,江苏悦道律师事务所律师。

被告：***，男，1966年6月21日生，汉族，住兴化市。

被告：盐城市洪创水利建设有限公司，住所地盐城市盐都区楼王镇人民路168号。

法定代表人：韦建荣,总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：顾悦，江苏天炜律师事务所律师。

被告：兴化市兴源土地开发整理有限公司，住所地兴化市长安南路国土大楼内。

法定代表人：陈雷，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨静，江苏天棱律师事务所律师。

原告***与被告***、盐城市洪创水利建设有限公司（以下简称洪创公司）、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人汤荣华、被告洪创公司的委托诉讼代理人顾悦、被告兴源公司的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼，被告***经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.***、洪创公司给付工程款暂计1239258.67元及利息并享有优先权（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至确定给付之日止）；2.兴源公司在未支付的工程款中承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，***将第1项诉请变更为：***、洪创公司给付工程款计1371871.21元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至确定给付之日止），并按照合同法的规定，对工程款享有优先权。事实和理由：***于2014年11月21日与***、洪创公司签订了一份项目施工内部承包协议书，协议书约定：***、洪创公司将兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目中的斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞等工程发包给***施工，合同价为固定总价承包计2753994.9元，同时***按合同的约定于2014年12月1日给付***10万元履约保证金。后在施工过程中，存在跨渠机耕桥、地下管线60、砖砌窨井、硬质渠放水口16PVC管、涵洞大路14米每座，斗渠增加小节制闸、道路渠道补土、硬质渠、斗门计配套建筑物等增项，计3209258.67元。在施工过程中***陆续给付工程款2070000元，尚欠1139258.67元，加协议书中约定的履约保金证10万元也应当返还，故总价为1239258.67元。现该工程于2018年年底竣工验收，并于2019年上半年审计结束，且工程已实际交付使用二年。但被告未给付***工程款，为保护自身的合法权益，***特提起诉讼,请求依法判决。

被告***未答辩。

被告洪创公司辩称:一、***是借用公司资质挂靠于洪创公司，我公司已将工程款转付***，应当由***承担给付工程款的义务。洪创公司从兴源公司收取工程款15478089.15元，审计价为16288089.15元，兴源公司扣留了5%的保证金81万元未给付我公司。二、对***所提供所欠工程款清单的意见：1.合同价确是2753994.9元，但在施工过程中，对原有设计图纸进行了部分变更，应按变更后的价款计算，以审计价2432385.74元作为给付工程款的依据；2.对于***所提出的合同外的项目，由***举证证明是其实际进行施工，否则我公司不予认可；3.对于***所提出按审计价估算的渠道补土125000元及涵洞大路57299.9元，审计报告中就没有这两项工程款，***索要这两项，没有任何依据；4.对于***要求硬质渠（斗渠）工程款增加72559.2元，无任何依据。理由是：斗渠宽口的设计在施工中已经变更，已经从1.9米的宽口缩小为1.2米的宽口，但水渠长度（即工程量）从原定的12683米增加为13177.61米。但无论是中标的投标标书合同价还是审定价，对于分项的计价是按照同一标准计价的，已经按照1.2米的宽口、实际工程量即斗渠长度为13177.61米进行计算该项工程价款（审定价为1481054.33元），现***不但要求将斗渠工程价款按原设计的1.9米的宽口、预算工程量12683米进行计算（即1860690.29元）计算，甚至还要在斗渠宽口为1.9米的计算标准上按照增加的工程量计算，也就是说，要按照原设计斗渠1.9米的宽口、按照斗渠实际施工长度为13177.61米计算，要求增加工程款72559.2元，没有任何依据；5.对于***主张的10万元保证金，要求举证来证明已经实际缴纳，即使有证据证明已经缴纳，也要证明没有收到***退回的保证金。三、要求按协议扣减管理费8万元、各项税费114322.13元、46749.86元。四、对于***认可已收到***给付的工程款2070000元无异议。综上，***所主张的工程欠款与事实不符，实际***所欠***工程款为：审定价2432385.74元-已付工程款2070000元-管理费80000元-代缴税金114322.13元-46749.86元=121313.75元，请求法庭查明事实，依法裁决。

被告兴源公司辩称：一、我公司与洪创公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。二、***、洪创公司应依法对***承担民事责任，应驳回***对兴源公司的诉讼请求。***无实际施工资质，兴源公司对***以洪创公司项目部的名义将工程分包给***的情况不知情。兴源公司在收到本案开庭通知书后，对工程的相关情况进行调查了解发现：***系借用洪创公司的名义与兴源公司签订的建设工程施工合同，***是该项目工程的实际施工人、挂靠人，***是***的次承包人。根据合同相对性原则，***和***均不能要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。订立建设工程施工合同时的固定工程价是按照洪创公司投标标书总价中分项工程造价来确定工程价款，分项工程的直接费是由人工费、材料费、机械费组成，这是固定人工费单价、材料费单价、机械费单价的约定，由于图纸变更最终审计价中人工费单价、材料费单价、机械费单价仍按照投标标书中的固定单价取费标准计价的，应以审计价作结算依据。故***主张变更后的分项目子工程工程款的结算的计算方法是错误的。另***主张增加部分的工程量的工程款应当提供工程签证单，而不应当仅凭***提供的单方施工人员出具的“兴化市竹泓镇基本农田整治项目情况说明”证明工程量的增加项目。三、兴源公司要求对洪创公司收取的管理费依法予以收缴并要求其赔偿诉讼费用。

原告***围绕诉请，向本院提交了下列证据：

1.由当时实际施工现场人、管理人、监理人员、监管人员签字的情况说明，证明***所作的工程是斗渠工程及配套建筑工程。

2.***与洪创公司、***签订的《项目施工内部承包协议书》，证明***承包的项目为新建斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞，管理费为8万元没有实际交纳，同时证明履约保证金为10万元。

3.在兴源公司调取的《工程决算审计报告书》、自制实际施工工程量清单各一份，证明整个工程最后的审定价格为16288089.15元，***所作的工程在该审计报告中经计算为3341871.21元。其中，***实际施工工程量清单中第14项渠道补土13177.61米为工程决算的漏项，访漏项在兴源公司保存的现场测量报告中有所体现，但在审计报告中没有。

4.现场照片65张，证明***施工的工程量。

5.银行汇款单一份，证明按照内部协议书约定，***已经将10万元保证金汇给了***。

6.洪创公司与兴源公司签订的《建设施工合同》专用条款一份，证明合同约定质量保证金为5%，经计算，留存在兴源公司的质保金80多万元超过了约定。

7.《竣工验收报告》一份，证明案涉工程已经于2019年6月26日竣工验收。

8.竹泓镇振南圩基本工程整治项目漏项现场照片50张，证明直径为40的涵洞由原来的25增加为28座，直径60的涵洞从原来的60个增加到68座,直径40的涵洞每座均为12米；直径60的涵洞，其中10米的有8座，14米的为2座，按照审计价格进行了核算，增加的直径40、直径60的涵洞为72589.83元。

9.银行流水一份，证明***已经支付***工程款207万，***按合同约定缴纳履约保证金10万元。

10.振南圩项目的现场监理宫建明和沈银山出具的情况说明一份，证明案涉振南圩项目所产生的签证部分：跨渠机耕桥、斗渠增加小节制闸、地下管线（60）、零星项目中硬质渠放水口16PVC管和砖砌窨井均为硬质渠必须增加的配套工程项目，所产生的工程量以测量报告和审计后的数据为准。

被告洪创公司质证认为：

1.对证据1情况说明的真实性无异议，该情况说明已经约定涉案工程的工程量以最终审计核定的工程量为准。

2.对证据2承包协议书的真实性无异议。

3.对证据3审计报告书的真实性无异议，对原告自制项目工程量清单的三性均不认可。

4.对证据4的三性均不认可，原告提供的照片不足以认定该工程是由原告施工，应当由建设方、施工方及监理方等多方共同作出工程量签证才可以认定原告实际增加了工程量。

5.对证据5同刚才答辩意见即***要保证***未退还保证金。

6.对证据6、证据7的真实性无异议，兴源公司扣留的保证金符合合同的约定，且该保证金应于2021年6月25日才予以返还。

7.对证据8三性均不认可。

8.对证据9的真实性无异议，具体金额请法庭核实。

9.对证据10不予认可，情况说明应当属于证人证言，应由证人出庭作证。

被告兴源公司的质证意见为：同洪创公司质证意见，补充一点：原告提供的自制工程量清单的最后两项，在审计报告中未有反映。

对***所提交的证据，本院认定意见为：

1.证据1情况说明，洪创公司和兴源公司对其真实性无异议，本院予以认定。

2.证据2承包协议书，当事对其真实性无异议，本院予以认定。

3.对证据3审计报告书的真实性予以认定；施工工程量清单系***自制，应提交其他相应的证据佐证。

4.证据4图片不足以证明***的工程量。

5.证据5结合证据2、证据9，可以证明***向***缴纳履约保证金的事实。

6.证据6的真实性予以认定。

7.证据7竣工验收报告，当事人无异议，可以证明案涉项目工程于2019年6月26日通过竣工验收合格。

8.证据8照片，不足以证明***施工工程的漏项及其工程量、价格。

9.证据9银行流水，可以证明***于2014年12月1日向***缴纳履约保证金100000元，并佐证***向***支付案涉工程款2070000元的事实。

10.证据10情况说明，结合当事人无异议的证据1情况说明，可以证明***所分包的工程及其配套工程跨渠机耕桥、斗渠增加小节制闸、地下管线（60）、零星项目中硬质渠放水口16PVC管和砖砌窨井等系***实际施工，具体工程量应以审计报告所核定的工程量为准。

被告洪创公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

1.盐城市洪创水利建设有限公司投标标书一本，证明***与洪创公司投标总价文件中各分项目的子工程的造价合计为2753994.9元。

2.江苏省兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目《施工决算审计报告书》，证明***所承建的分项目子工程在决算审计报告书中的最终审计价合计为2432385.4元。

3.兴化市竹泓镇人民政府竹政发[2014]114号《关于兴化市竹泓镇土地整治项目初步设计工程变更的报告》、斗渠原图纸设计、2015年3月兴化市兴水勘测设计院标准图设计、灌溉农渠及放水口原设计图纸，证明***承建的分项目子工程在实施施工过程中已进行设计变更，订立合同时的固定工程价就按照投标标书中总价中分项工程造价来确定原告工程价款，分项工程的直接费是由人工费、材料费、机械费组成，而审计价中人工费单价、材料费单价、机械费单价仍按照投标标书中的固定单价取费标准计价的，符合上述约定，故应以审计价作结算依据。

4.往来明细表、税收缴款书发票两张、***向洪创公司开具税率为3%的建筑材料成本发票2张，证明洪创公司收取***企业所得税按1%缴纳，按约定***应负担24323.86元；***已就案涉项目工程缴纳了税金，按约定税金中的114322.13元应由***缴纳；***所承建的分项目子工程（8项）审计价中的材料费1558328.83元，建筑材料成本己由***向税务部门缴纳并开具了发票给洪创公司，按约应由***承担建筑材料税费1558328.83元*3%=46749.86元。上述税款在结算工程款时应予以扣减。

原告***的质证意见为:

1.对证据1的真实性无异议，但是仅证明了招投标情况，并不能证明审计价格。

2.对证据2审计报告的真实性无异议，但是对证明目的有异议，工程款不应当按直接费进行计算，还应当加上审计报告中的措施费、间接费、利润和税金。

3.对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议。

4.对证据4的真实性无异议，如果企业所得税应当是我方缴纳，我方愿意承担，否则我方不愿意承担。

被告兴源公司的质证意见为：对洪创公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

对洪创公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4，***、兴源公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。

被告兴源公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

1.2014年6月20日，兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目《资格预审公告》，证明兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目系政府专项资金项目，通过兴化市公共资源交易平台发布招标文件公开招标。

2.中标通知书，证明2014年8月，洪创公司中标。

3.《建设工程施工合同》一份，证明兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目承包人是洪创公司。

4.工程结算审定单，证明兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目一标段合同价15996355.06元，审定价16288089.15元，订立建设工程施工合同时，实行的是固定架的形式，但由于图纸设计变更，审计时人工费、材料费、机械费单价的取费仍按照投标表述中固定单位取费标准计价的。

5.兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目付款情况，证明兴源公司已按合同约定付出工程款15478089.3元。

6.洪创公司提供的往来账目对账单，证明洪创公司已收到工程款15478089.3元，其中洪创公司还收取了***2%的挂靠管理费325761元（包含在前述工程款中）。

7.兴化市人民法院（2019）苏1281民初5142民事判决书，证明类似案件中兴源公司不承担民事责任。

原告***质证认为，对证据1、证据2、证据3、证据4无异议。证据5的付款数额无法确定。证据6无法确认其管理费为325761元，且该管理费是由***与洪创公司之间的约定，与我方无关，结余工程款888809元未付。证据7判决书中第4页兴源公司辩称已经履行了合同约定的付款义务，故法院才判决驳回了对兴源公司的起诉。

被洪创公司质证认为，对兴源公司提供的证据1至证据6的真实性、合法性、关联性均无异议，证据7由法院审核。

对兴源公司提交的证据，本院认定如下：证据1、证据2、证据3、证据4，***及洪创公司均无异议，本院予以认定。证据5、证据6，洪创公司对其真实性无异，且认可收到兴源公司支付的案涉项目工程款15478089.30元，本院予以确认。证据7与本案无关，不予认定。

根据确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：

2014年，兴源公司对兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（以下简称振南圩项目）进行公开招标。洪创公司参加了振南圩项目的投标，在洪创公司的投标文件中，振南圩项目土地开发整理项目工程施工费预算表载明，施工费各项费用包括直接费（包括直接工程费、措施费两项）、间接费、利润、税金，四项费用合计1599.635506万元。洪创公司以上述1599.635506万元的中标价中标该项目，兴源公司向其发送了《中标通知书》。

2014年8月29日，兴源公司（发包人）与洪创公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。该合同基本内容有：一、工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目-1标段振南圩工程-农田水利、建设工程、其他工程；资金来源：省授。二、工程承包范围：农田水利工程：规划新建梯形混凝土衬砌斗渠20条，计12683米;新建梯形土质灌排两用农渠计37905米；清淤河道13条，总长度28404米，清淤土方量为11.2万立方米；重建排涝泵站3座，新建灌溉泵站8座；重建桥梁0座、新建桥梁28座；维修圩口闸6座、新建过路涵洞75座；新建斗门20座、农门125座；新建船泵取水口94座、新建尾水闸219座；新建灌排渠放水口3587个。田间道路工程：项目区新建一级田间道共3条，总长9473米；新建二级田间道共4条，总长5654米；新建生产路22条，总长20986米；新建桥梁式土坝39条，总长1423米。三、合同工期：开工日期2014年8月29日，竣工日期2015年12月29日。四、质量标准：合格。五、合同价款：1599.635506万元。六、组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。兴源公司、洪创公司分别在合同发包人、承包人处盖章。***在承包人印章下方签名。

在上述《建设工程施工合同》第三部分专用条款中，第六条约定了合同价款采用固定总价合同方式确定，并明确采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按招标文件规定条款执行；另约定合同价款的其它调整因素：工程设计变更及有效签证。工程款（进度款）支付：按施工企业工程实际完成经初步验收合格工程价款的70%付款，直到工程全部结束。工程竣工经省国土资源厅验收合格后除留5%质量保修金外余款一次性付清。未约定质量保修金的返还期限，当事人提交的证据中亦未明确约定质量保修期限。

2014年11月21日，***以洪创公司的名义作为“发包人”（甲方）与作为“承包人”的***（乙方）签订《项目施工内部承包协议书》一份。该协议约定的主要内容为：一、工程概况：1.建设单位：兴源公司；2.工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（部分项目）；3.工程总价：新建斗渠1860690.29元，灌排农渠及放水口470631.61元，移动泵取水口35248.75元，斗门25522.53元，农门89849.21元，尾水闸149923.24元，涵洞（40）51966.12元，涵洞（60）70163.15元，总共合计2753994.9元；4.工程工期：总工期300天，自2014年11月25日至2015年9月25日。二、承包方式：1.乙方按固定总价承包（工程量发生重大变更时按中标价同比例增减）；2.甲乙双方是上下级关系，但在经济关系上是合同承包关系。三、上交管理费及财务管理：1.甲方向乙方总价的8万元收取该项目的施工管理费，工程各项税金由乙方负担（甲方实行代收代缴）；2.乙方交纳施工管理费的时间和方式：本协议签订时，交纳10万元履约保证金，工程开工后公司施工管理费按业主方工程来款的2%交纳。履约保证金待结清应交管理费后无息全额返还（可冲抵末期管理费）；3.工程所有票据必须符合税务规定……该协议落款处甲方盖有“洪创公司兴化市竹泓镇振南圩农田整治项目一标段项目部”字样公章并有***签名，乙方由***签字。2014年12月1日，***向***支付工程押金10万元。

上述《项目施工内部承包协议书》约定的工程价格与洪创公司的投标文件中直接工程费预算表中的价格相同。直接工程费预算表价格具体为：1.新建斗渠：工程量12683米，价格1860690.29元；2.灌排农渠及放水口：工程量37905米，价格470631.61元；3.移动泵取水口：工程量94座，价格35248.75元；4.斗门:工程量20座，价格25522.53元；5.农门：工程量125座，价格89849.21元；6.尾水闸:工程量219座，价格149923.24元；7.涵洞（40）：工程量45座，价格51966.12元；8.涵洞（60）：工程量30座，价格70163.15元。上述8项工程合计2753994.9元。

振南圩项目工程在施工过程中，因原初步设计规划的斗渠和灌溉泵型不符合兴化地区特点，经有关部门论证，同意斗渠尺寸、灌溉泵型设计变更及增建跨渠机耕道。并对项目规划设计进行了变更。

2019年4月22日，振南圩项目竣工决算审计报告送审并进行造价咨询，该项目工程最终结算审定价为16288089.15元。其中施工费结算审核表载明:完成的工程项目包括招标清单部分、清单缺项部分、签证部分，其中签证部分又包括跨渠机耕桥、斗渠增加小节制闸、道路渠道补土、地下管线、零星项目；费用项目包括直接费（含直接工程费、措施费）、间接费、利润、税金四项，金额总计16292764.34元，核减营改税4675元，审定价为16288089.15元。直接工程费结算审核明细表载明：1.新建斗渠：工程量13177.61米，价格1481054.33元；2.灌排农渠及放水口：工程量40328.84米，价格500726.21元；3.移动泵取水口：工程量94座，价格35248.75元；4.斗门:工程量5座，价格6380.63元；5.农门：工程量125座，价格89849.22元；6.尾水闸:工程量219座，价格149930.19元；7.涵洞（40）：工程量25座，价格28870.07元；8.涵洞（60）：工程量60座，价格140326.30元。上述8项工程合计2432385.7元。上述8项工程系***施工完成。***自认，其共计从***处收到工程款207万元，并提供银行交易流水为凭。

2019年6月26日，振南圩项目通过省国土资源厅验收合格。兴源公司共计向洪创公司支付工程款15478089.3元，尚余质量保修金809999.85未付（按合同约定应预留工程款的5%：814404.50元）。洪创公司承认收到兴源公司工程款15478089.3元。洪创公司主张其公司已将工程款转付***，但未提供充分的证据予以证明。兴源公司向本院提交的由洪创公司提供的振南圩项目往来明细表仅载明，洪创公司收款15478089.30元，打出13840000元，扣除管理费（2%）325761元等费用后，洪创公司节余888809元。

另，***无从事农田水利工程的资质，其与洪创公司、***之间无劳动关系。***与洪创公司亦无劳动关系。洪创公司自认案涉振南圩项目系***借用其资质承接的工程，其与王业根之间系挂靠关系，案涉项目的工程投标、合同的签订均系***做的，中标后，案涉项目由***组织人员施工，洪创公司不承担施工和管理。***在施工过程中将案涉项目分包给***等人实际施工。

***主张斗渠工程的配套工程，即签证部分所包括的跨渠机耕桥120座、地下管线（60）97米、斗渠增加小节制闸63座、硬质渠放水口16PVC管、砖砌窨井3座系其施工，从兴源公司处调取的竣工决算审计报告书中明确载明以上部分为签证部分，但***、兴源公司均未能出示签证单，***陈述签证部分的工程量系根据现场测量报告核定，根据案涉振南圩项目现场施工队长、管理人员、监理人员、竹泓镇水务站监管人员出具的情况说明，上述配套工程确由***施工，故对上述配套工程系***施工完成的事实，本院予以确认，但其工程量应以核定的工程量为准。

***主张道路渠道补土长度13177.61米系其施工。根据其当庭陈述，该项在竣工决算审计报告中核定的工程中未有此项，且监理人员出具的情况说明中亦未包括该项渠道补土项目，故本院不予认定。***后来认为该渠道补土长度13177.61米的工程就是竣工决算审计报告中签证部分第（三）项道路渠道补土最后一项载明的“0.5立方米挖掘机挖装3.5t自卸汽车运输，运距0-0.5km”，价款169097.73元。因该主张与其当庭陈述不符，且无相关证据佐证，本院不予采信。

本院认为，本案争议焦点为：本案所涉《建设工程施工合同》的效力；本案所涉《项目施工内部承包协议书》的效力；***主张的工程款及其计算依据；案涉《项目施工内部承包协议书》涉及的履约保证金、管理费、税金应如何处理；洪创公司向***收取的管理费是否应当予以收缴。评判如下：

一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效。本案中，案涉项目的投标、合同的签订均由***参与，施工也由***组织实施，洪创公司不参与案涉项目的施工和管理，洪创公司与***之间系挂靠关系，***系挂靠人，洪创公司系被挂靠人，故案涉《建设工程施工合同》系***借用洪创公司的资质与兴源公司签订，应认定为无效合同。

二、关于案涉《项目施工内部承包协议书》的效力问题。***与洪创公司、***之间均不存在劳动关系，***以洪创公司的名义与***签订的《项目施工内部承包协议书》系名为内部承包协议，实为违法分包。***不具备从事农田水利工程的资质，以个人名义承揽案涉振南圩项目的斗渠工程，当事人之间签订的承包协议应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***要求承包协议的相对人支付工程价款，符合法律的规定。关于案涉承包协议的相对人问题，***作为挂靠人，以被挂靠人洪创公司的名义将案涉振南圩斗渠工程违法分包给***施工，对所欠***的工程价款，应由洪创公司和***承担连带清偿责任。洪创公司认可兴源公司已向其支付工程款15478089.30元，尚余809999.85为质量保修金，兴源公司主张振南圩工程于2019年6月26日才经过竣工验收，尚未经过质量保修期，***亦认可案涉项目竣工时间，故对***要求兴源公司应在未支付的工程款中承担连带责任的诉请，本院不予支持。

三、关于***主张的工程款及其计算依据。***主张的工程款包括案涉《项目施工内部承包协议书》约定的工程项目及施工过程中增加的配套工程，其认为均应按振南圩项目竣工决算审计报告所审定的价格计算其所施工工程的工程款。洪创公司则认为，承包协议约定的工程项目应按变更后的价款计算，以审计价2432385.7元作为给付工程款的依据；对于***所提出的合同外的项目，应当按照要求提供发包方、监理方、施工方三方共同签署的工程签证单予以证明。

对于案涉承包协议所约定的：新建斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞（40）、涵洞（60）等工程。根据案涉《项目施工内部承包协议书》的约定，***所分包工程的价款与洪创公司招标文件中直接工程费预算表中的价格相同，而非约定洪创公司、***应按直接费（含直接工程费、措施费）、间接费、利润、税金四项来计算***的工程价款，故对于案涉承包协议所约定的新建斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞（40）、涵洞（60）等工程，因设计方案发生变更，应按合同双方约定的工程量发生重大变更时按中标价同比例增减，根据审计报告审定的工程量及直接工程费，***完成的上述工程的直接工程费为2432385.7元，本院予以确认。***主张审计报告遗漏了涵洞（40）3座、涵洞（60）5座等工程未予计算，未提供充分证据予以证明，本院不予确认。

对于***主张振南圩项目增加的配套工程：跨渠机耕桥120座、斗渠增加小节制闸63座、地下管线（60）97米、硬质渠放水口16PVC管、砖砌窨井3座。因上述工程系施工过程中设计方案变更后所增加的工程，洪创公司、***与***之间就以上增加工程的工程价款的计算方式未签订书面的协议，也未有证据证明当事人之间有明确的约定，***主张应按照审计报告核定的直接费、间接费、利润、税金各项计算***应得的工程款，没有依据。参照洪创公司、***与***之间签订的《项目施工内部承包协议书》中工程价款按照直接工程费标准计算的约定，本院认为上述增加工程宜按审计报告核定的直接工程费计算。经本院核定***应得的价款为：跨渠机耕桥120座：146282.64元；斗渠增加小节制闸63座：6231.48元；地下管线（60）97米：39403.50元；硬质渠放水口16PVC管：21749.36元；砖砌窨井3座：:5879.58元，合计价款219546.56元。

四、关于案涉《项目施工内部承包协议书》涉及的履约保证金、管理费、税金等问题。洪创公司主张结算工程款应当按约扣减管理费80000元、各项税金161071.99元（114322.13元+46749.86元），关于保证金，***应当保证没有收到***退回的保证金。本院认为，如前所述，《项目施工内部承包协议书》因违法分包、***不具备资质而无效，该协议约定的管理费***未实际缴纳，故本院对洪创公司要求扣减管理费80000元的主张，本院不予支持。关于税金，兴源公司给付洪创公司的工程款内，包括各项工程的税金，该税金部分并没有支付给***，故对洪创公司要求扣减税金的主张，本院亦不予支持。关于履约保证金，***于2014年12月1日根据约定向***缴纳10万元，***主张洪创公司、***返还，本院予以支持。

五、洪创公司向***收取的管理费325761元是否应当予以收缴的问题。兴源公司要求对洪创公司收取的管理费予以收缴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，洪创公司与***之间系挂靠关系，洪创公司并未参与案涉项目的施工和管理，其自认按照工程款2%的比例收取***的管理费325761元，系其借用资质所取得的非法所得，依法应当予以收缴。

综上，***的工程款总价为：2432385.7元+219546.56元=2651932.26元，扣减已支付工程款2070000元，尚余工程款581932.26元未结，洪创公司、***应当承担连带清偿责任，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期利息。***主张自起诉之日起计算逾期利息，本院予以支持。***缴纳的履约保证金，洪创公司、***亦应当返还。***主张对案涉工程款享有优先受偿权，案涉工程属于政府投资项目不宜折价和拍卖，其主张与法律规定不符，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、盐城市洪创水利建设有限公司于本判决生效之日起七天内向原告***连带给付工程款581932.26元及利息（自2019年12月18日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并共同返还原告***履约保证金100000元。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

二、对被告盐城市洪创水利建设有限公司取得的非法所得款项325761元予以收缴，被告盐城市洪创水利建设有限公司于本判决生效之日起七天内将此款上缴国库。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费15953元，由原告***负担7174元，由被告洪创公司、***负担8779元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费15953元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。

审　判　长　　唐昌国

人民陪审员　　刘　勉

人民陪审员　　刘　钢

二〇二〇年六月十八日

书　记　员　　夏誉函

附：法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条【庭审调解】法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。