某某、盐城市洪创水利建设有限公司与王来根、兴化市兴源土地开发整理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏12民终2634号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月30日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：汤荣华,江苏悦道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：盐城市洪创水利建设有限公司，住所地盐城市盐都区楼王镇人民路**。

法定代表人：韦建荣,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王忠，江苏日月辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王来根，男，1966年6月21日生，汉族，住兴化市。

被上诉人（原审被告）：兴化市兴源土地开发整理有限公司，住，住所地兴化市长安南路国土大楼内/div>

法定代表人：陈雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所律师。

上诉人***、盐城市洪创水利建设有限公司（以下简称洪创公司）与被上诉人王来根、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初9166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

洪创公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、***主张的合同外款项证据不足，对该部分款项应不予支持；二、参照合同约定，***所主张的工程款中应当扣除税金161071.99元和管理费80000元；三、一审判决收缴洪创公司收取的管理费325761元不当；四、***没有如实陈述王来根付款的数额，王来根实际付款金额为219万元，另王来根代付给刘文杰的5万元一审没有认定。

***答辩称：一、***一审提交的合同及配套工程施工的情况说明，能够证明***所做的增项；二、一审中***已经明确表示不予缴纳管理费且在一审支持***的工程款中不包括税金等，故不应当扣除管理费和税金；三、***已经提交了与王来根的流水，经核算为207万元，并非219万元。综上，洪创公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回洪创公司的上诉。

兴源公司答辩称：一审判决兴源公司在本案中不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、决算审计报告中签证部分第（三）项道路渠道补土最后一项载明的“0.5立方米挖掘机挖装3.5t自卸汽车运输，运距0-0.5km”，价款169097.73元，该工程是渠道工程补土的机械费，应属于上诉人***；二、一审判决的款项中还遗漏了涵洞11座，参照计算工程款应为57299.9元；三、一审法院认定的***的工程款是参照审计报告中的直接费，这有失公平，***作为实际施工人收到的款项仅仅为人工费、材料费和机械费，而措施费、利润、间接费用由未进行工程施工的洪创公司所得明显不公。

洪创公司答辩称：169097.73元的工程并非***所施工，***的上诉没有事实和法律依据，请求二审判决驳回其上诉。

兴源公司答辩称：竣工报告是经过***核对过的，在施工人没有提漏项的情况下才出具审计报告，故***所提的漏项不能成立，请求二审判决驳回***的上诉。

王来根未到庭陈述意见。

***向一审法院的起诉请求：1.王来根、洪创公司给付工程款暂计1239258.67元及利息并享有优先权（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至确定给付之日止）；2.兴源公司在未支付的工程款中承担连带责任；3.本案诉讼费用由王来根、洪创公司、兴源公司承担。

一审查明：2014年，兴源公司对兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（以下简称振南圩项目）进行公开招标。洪创公司参加了振南圩项目的投标，在洪创公司的投标文件中，振南圩项目土地开发整理项目工程施工费预算表载明，施工费各项费用包括直接费（包括直接工程费、措施费两项）、间接费、利润、税金，四项费用合计1599.635506万元。洪创公司以上述1599.635506万元的中标价中标该项目，兴源公司向其发送了《中标通知书》。2014年8月29日，兴源公司（发包人）与洪创公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。该合同基本内容有：一、工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目-1标段振南圩工程-农田水利、建设工程、其他工程；资金来源：省授。二、工程承包范围：农田水利工程：规划新建梯形混凝土衬砌斗渠20条，计12683米;新建梯形土质灌排两用农渠计37905米；清淤河道13条，总长度28404米，清淤土方量为11.2万立方米；重建排涝泵站3座，新建灌溉泵站8座；重建桥梁0座、新建桥梁28座；维修圩口闸6座、新建过路涵洞75座；新建斗门20座、农门125座；新建船泵取水口94座、新建尾水闸219座；新建灌排渠放水口3587个。田间道路工程：项目区新建一级田间道共3条，总长9473米；新建二级田间道共4条，总长5654米；新建生产路22条，总长20986米；新建桥梁式土坝39条，总长1423米。三、合同工期：开工日期2014年8月29日，竣工日期2015年12月29日。四、质量标准：合格。五、合同价款：1599.635506万元。六、组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。兴源公司、洪创公司分别在合同发包人、承包人处盖章。王来根在承包人印章下方签名。在上述《建设工程施工合同》第三部分专用条款中，第六条约定了合同价款采用固定总价合同方式确定，并明确采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按招标文件规定条款执行；另约定合同价款的其它调整因素：工程设计变更及有效签证。工程款（进度款）支付：按施工企业工程实际完成经初步验收合格工程价款的70%付款，直到工程全部结束。工程竣工经省国土资源厅验收合格后除留5%质量保修金外余款一次性付清。未约定质量保修金的返还期限，当事人提交的证据中亦未明确约定质量保修期限。2014年11月21日，王来根以洪创公司的名义作为“发包人”（甲方）与作为“承包人”的***（乙方）签订《项目施工内部承包协议书》一份。该协议约定的主要内容为：一、工程概况：1.建设单位：兴源公司；2.工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（部分项目）；3.工程总价：新建斗渠1860690.29元，灌排农渠及放水口470631.61元，移动泵取水口35248.75元，斗门25522.53元，农门89849.21元，尾水闸149923.24元，涵洞（40）51966.12元，涵洞（60）70163.15元，总共合计2753994.9元；4.工程工期：总工期300天，自2014年11月25日至2015年9月25日。二、承包方式：1.乙方按固定总价承包（工程量发生重大变更时按中标价同比例增减）；2.甲乙双方是上下级关系，但在经济关系上是合同承包关系。三、上交管理费及财务管理：1.甲方向乙方总价的8万元收取该项目的施工管理费，工程各项税金由乙方负担（甲方实行代收代缴）；2.乙方交纳施工管理费的时间和方式：本协议签订时，交纳10万元履约保证金，工程开工后公司施工管理费按业主方工程来款的2%交纳。履约保证金待结清应交管理费后无息全额返还（可冲抵末期管理费）；3.工程所有票据必须符合税务规定……该协议落款处甲方盖有“洪创公司兴化市竹泓镇振南圩农田整治项目一标段项目部”字样公章并有王来根签名，乙方由***签字。2014年12月1日，***向王来根支付工程押金10万元。上述《项目施工内部承包协议书》约定的工程价格与洪创公司的投标文件中直接工程费预算表中的价格相同。直接工程费预算表价格具体为：1.新建斗渠：工程量12683米，价格1860690.29元；2.灌排农渠及放水口：工程量37905米，价格470631.61元；3.移动泵取水口：工程量94座，价格35248.75元；4.斗门:工程量20座，价格25522.53元；5.农门：工程量125座，价格89849.21元；6.尾水闸:工程量219座，价格149923.24元；7.涵洞（40）：工程量45座，价格51966.12元；8.涵洞（60）：工程量30座，价格70163.15元。上述8项工程合计2753994.9元。振南圩项目工程在施工过程中，因原初步设计规划的斗渠和灌溉泵型不符合兴化地区特点，经有关部门论证，同意斗渠尺寸、灌溉泵型设计变更及增建跨渠机耕道。并对项目规划设计进行了变更。

2019年4月22日，振南圩项目竣工决算审计报告送审并进行造价咨询，该项目工程最终结算审定价为16288089.15元。其中施工费结算审核表载明:完成的工程项目包括招标清单部分、清单缺项部分、签证部分，其中签证部分又包括跨渠机耕桥、斗渠增加小节制闸、道路渠道补土、地、地下管线星项目；费用项目包括直接费（含直接工程费、措施费）、间接费、利润、税金四项，金额总计16292764.34元，核减营改税4675元，审定价为16288089.15元。直接工程费结算审核明细表载明：1.新建斗渠：工程量13177.61米，价格1481054.33元；2.灌排农渠及放水口：工程量40328.84米，价格500726.21元；3.移动泵取水口：工程量94座，价格35248.75元；4.斗门:工程量5座，价格6380.63元；5.农门：工程量125座，价格89849.22元；6.尾水闸:工程量219座，价格149930.19元；7.涵洞（40）：工程量25座，价格28870.07元；8.涵洞（60）：工程量60座，价格140326.30元。上述8项工程合计2432385.7元。上述8项工程系***施工完成。***自认，其共计从王来根处收到工程款207万元，并提供银行交易流水为凭。2019年6月26日，振南圩项目通过省国土资源厅验收合格。兴源公司共计向洪创公司支付工程款15478089.3元，尚余质量保修金809999.85未付（按合同约定应预留工程款的5%：814404.50元）。洪创公司承认收到兴源公司工程款15478089.3元。洪创公司主张其公司已将工程款转付王来根，但未提供充分的证据予以证明。兴源公司向一审法院提交的由洪创公司提供的振南圩项目往来明细表仅载明，洪创公司收款15478089.30元，打出13840000元，扣除管理费（2%）325761元等费用后，洪创公司节余888809元。

另，***无从事农田水利工程的资质，其与洪创公司、王来根之间无劳动关系。王来根与洪创公司亦无劳动关系。洪创公司自认案涉振南圩项目系王来根借用其资质承接的工程，其与王业根之间系挂靠关系，案涉项目的工程投标、合同的签订均系王来根做的，中标后，案涉项目由王来根组织人员施工，洪创公司不承担施工和管理。王来根在施工过程中将案涉项目分包给***等人实际施工

***主张斗渠工程的配套工程，即签证部分所包括的跨渠机耕桥120座、地、地下管线60）97米、斗渠增加小节制闸63座、硬质渠放水口16PVC管、砖砌窨井3座系其施工，从兴源公司处调取的竣工决算审计报告书中明确载明以上部分为签证部分，但***、兴源公司均未能出示签证单，***陈述签证部分的工程量系根据现场测量报告核定，根据案涉振南圩项目现场施工队长、管理人员、监理人员、竹泓镇水务站监管人员出具的情况说明，上述配套工程确由***施工，故对上述配套工程系***施工完成的事实，予以确认，但其工程量应以核定的工程量为准。***主张道路渠道补土长度13177.61米系其施工。根据其当庭陈述，该项在竣工决算审计报告中核定的工程中未有此项，且监理人员出具的情况说明中亦未包括该项渠道补土项目，故不予认定。***后来认为该渠道补土长度13177.61米的工程就是竣工决算审计报告中签证部分第（三）项道路渠道补土最后一项载明的“0.5立方米挖掘机挖装3.5t自卸汽车运输，运距0-0.5km”，价款169097.73元。因该主张与其当庭陈述不符，且无相关证据佐证，不予采信。

一审法院认为，本案争议焦点为：本案所涉《建设工程施工合同》的效力；本案所涉《项目施工内部承包协议书》的效力；***主张的工程款及其计算依据；案涉《项目施工内部承包协议书》涉及的履约保证金、管理费、税金应如何处理；洪创公司向王来根收取的管理费是否应当予以收缴。评判如下：

一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效。本案中，案涉项目的投标、合同的签订均由王来根参与，施工也由王来根组织实施，洪创公司不参与案涉项目的施工和管理，洪创公司与王来根之间系挂靠关系，王来根系挂靠人，洪创公司系被挂靠人，故案涉《建设工程施工合同》系王来根借用洪创公司的资质与兴源公司签订，应认定为无效合同。二、关于案涉《项目施工内部承包协议书》的效力问题。***与洪创公司、王来根之间均不存在劳动关系，王来根以洪创公司的名义与***签订的《项目施工内部承包协议书》系名为内部承包协议，实为违法分包。***不具备从事农田水利工程的资质，以个人名义承揽案涉振南圩项目的斗渠工程，当事人之间签订的承包协议应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***要求承包协议的相对人支付工程价款，符合法律的规定。关于案涉承包协议的相对人问题，王来根作为挂靠人，以被挂靠人洪创公司的名义将案涉振南圩斗渠工程违法分包给***施工，对所欠***的工程价款，应由洪创公司和王来根承担连带清偿责任。洪创公司认可兴源公司已向其支付工程款15478089.30元，尚余809999.85元为质量保修金，兴源公司主张振南圩工程于2019年6月26日才经过竣工验收，尚未经过质量保修期，***亦认可案涉项目竣工时间，故对***要求兴源公司应在未支付的工程款中承担连带责任的诉请，不予支持。三、关于***主张的工程款及其计算依据。***主张的工程款包括案涉《项目施工内部承包协议书》约定的工程项目及施工过程中增加的配套工程，其认为均应按振南圩项目竣工决算审计报告所审定的价格计算其所施工工程的工程款。洪创公司则认为，承包协议约定的工程项目应按变更后的价款计算，以审计价2432385.7元作为给付工程款的依据；对于***所提出的合同外的项目，应当按照要求提供发包方、监理方、施工方三方共同签署的工程签证单予以证明。对于案涉承包协议所约定的：新建斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞（40）、涵洞（60）等工程。根据案涉《项目施工内部承包协议书》的约定，***所分包工程的价款与洪创公司招标文件中直接工程费预算表中的价格相同，而非约定洪创公司、王来根应按直接费（含直接工程费、措施费）、间接费、利润、税金四项来计算***的工程价款，故对于案涉承包协议所约定的新建斗渠、灌排农渠及放水口、移动泵取水口、斗门、农门、尾水闸、涵洞（40）、涵洞（60）等工程，因设计方案发生变更，应按合同双方约定的工程量发生重大变更时按中标价同比例增减，根据审计报告审定的工程量及直接工程费，***完成的上述工程的直接工程费为2432385.7元，予以确认。***主张审计报告遗漏了涵洞（40）3座、涵洞（60）5座等工程未予计算，未提供充分证据予以证明，不予确认。对于***主张振南圩项目增加的配套工程：跨渠机耕桥120座、斗渠增加小节制闸63座、地、地下管线60）97米、硬质渠放水口16PVC管、砖砌窨井3座。因上述工程系施工过程中设计方案变更后所增加的工程，洪创公司、王来根与***之间就以上增加工程的工程价款的计算方式未签订书面的协议，也未有证据证明当事人之间有明确的约定，***主张应按照审计报告核定的直接费、间接费、利润、税金各项计算***应得的工程款，没有依据。参照洪创公司、王来根与***之间签订的《项目施工内部承包协议书》中工程价款按照直接工程费标准计算的约定，上述增加工程宜按审计报告核定的直接工程费计算。经核定***应得的价款为：跨渠机耕桥120座：146282.64元；斗渠增加小节制闸63座：6231.48元；地；地下管线60）97米：39403.50元；硬质渠放水口16PVC管：21749.36元；砖砌窨井3座：5879.58元，合计价款219546.56元。四、关于案涉《项目施工内部承包协议书》涉及的履约保证金、管理费、税金等问题。洪创公司主张结算工程款应当按约扣减管理费80000元、各项税金161071.99元（114322.13元+46749.86元），关于保证金，***应当保证没有收到王来根退回的保证金。一审法院认为，如前所述，《项目施工内部承包协议书》因违法分包、***不具备资质而无效，该协议约定的管理费***未实际缴纳，故对洪创公司要求扣减管理费80000元的主张，应不予支持。关于税金，兴源公司给付洪创公司的工程款内，包括各项工程的税金，该税金部分并没有支付给***，故对洪创公司要求扣减税金的主张，亦不予支持。关于履约保证金，***于2014年12月1日根据约定向王来根缴纳10万元，***主张洪创公司、王来根返还，予以支持。五、洪创公司向王来根收取的管理费325761元是否应当予以收缴的问题。兴源公司要求对洪创公司收取的管理费予以收缴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，洪创公司与王来根之间系挂靠关系，洪创公司并未参与案涉项目的施工和管理，其自认按照工程款2%的比例收取王来根的管理费325761元，系其借用资质所取得的非法所得，依法应当予以收缴。综上，***的工程款总价为：2432385.7元+219546.56元=2651932.26元，扣减已支付工程款2070000元，尚余工程款581932.26元未结，洪创公司、王来根应当承担连带清偿责任，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期利息。***主张自起诉之日起计算逾期利息，予以支持。***缴纳的履约保证金，洪创公司、王来根亦应当返还。***主张对案涉工程款享有优先受偿权，案涉工程属于政府投资项目不宜折价和拍卖，其主张与法律规定不符，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审作出如下判决：一、王来根、盐城市洪创水利建设有限公司于判决生效之日起七天内向***连带给付工程款581932.26元及利息（自2019年12月18日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并共同返还***履约保证金100000元。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息；二、对盐城市洪创水利建设有限公司取得的非法所得款项325761元予以收缴，盐城市洪创水利建设有限公司于判决生效之日起七天内将此款上缴国库。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15953元，由***负担7174元，由盐城市洪创水利建设有限公司、王来根负担8779元。

本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洪创公司提交***出具的承诺书一份，该承诺书中载明“土质渠在审计相差不大的情况下，***补贴王来根三万元”，证明***曾承诺补偿王来根3万元，该款项应当在工程款中扣除。***质证认为补偿是有条件即土质渠审计相差不大，且补偿的地方已经被坪，审计报告中没有该项，故该证据不能证明洪创公司所要证明的目的。兴源公司认为这是***与王来根之间的事，与其无关。***提交兴化市文杰建材经营部出具的情况说明一份，该情况说明中载明“……结算均由***与刘文杰所结……2015年12月28日王来根汇给刘文杰伍万元砂石款与***所用砂石无关”，证明洪创公司所提的代付5万元并非事实。洪创公司质证对该情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可；兴源公司认为该5万元应由洪创公司、***、王来根之间进行确认。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据案涉《项目施工内部承包协议书》的约定，***所分包工程的价款与洪创公司招标文件中直接工程费预算表中的价格相同，而非约定洪创公司、王来根应按直接费（含直接工程费、措施费）、间接费、利润、税金四项来计算***的工程价款，一审根据审计报告审定的工程量及直接工程费，来认定***工程费并无不当，***所提其工程款中应包括审计报告中所列的措施费、利润、间接费等上诉理由不能成立。关于***所提的“0.5立方米挖掘机挖装3.5t自卸汽车运输，运距0-0.5km”，价款169097.73元，该工程是渠道工程补土的机械费，应属于***的上诉理由。一审庭审中***主张道路渠道补土长度13177.61米系其施工，根据其当庭陈述，该项在竣工决算审计报告中核定的工程中未有此项，且监理人员出具的情况说明中亦未包括该项渠道补土项目，后***又主张该渠道补土长度13177.61米的工程就是竣工决算审计报告中签证部分第（三）项道路渠道补土最后一项载明的“0.5立方米挖掘机挖装3.5t自卸汽车运输，运距0-0.5km”，价款169097.73元。***该主张与其当庭陈述不符，且无相关证据佐证，一审法院不予采信亦无不当。关于***所提的遗漏了涵洞11座的上诉理由，因没有事实依据，本院不予采信。关于洪创公司所提的一审认定合同外增项依据不足的上诉理由，***主张的签证部分包括跨渠机耕桥120座、地、地下管线60）97米、斗渠增加小节制闸63座、硬质渠放水口16PVC管、砖砌窨井3座系其施工，从兴源公司处调取的竣工决算审计报告书中明确载明以上部分为签证部分，***、兴源公司均未能出示签证单，***陈述签证部分的工程量系根据现场测量报告核定，根据案涉振南圩项目现场施工队长、管理人员、监理人员、竹泓镇水务站监管人员出具的情况说明，上述配套工程确由***施工，故应对上述配套工程系***施工完成的事实予以确认，洪创公司该上诉理由不能成立。关于洪创公司所提的***的工程款中应扣除税金和管理费的上诉理由，《项目施工内部承包协议书》因违法分包、***不具备资质而无效，该协议约定的管理费***未实际缴纳，故对洪创公司要求扣减管理费80000元的主张，应不予支持。关于税金，兴源公司给付洪创公司的工程款内，包括各项工程的税金，该税金部分并没有支付给***，故对洪创公司要求扣减税金的主张，亦不予支持。关于洪创公司所提的不应当收缴其向王来根收取的325761元管理费的上诉理由。兴源公司要求对洪创公司收取的管理费予以收缴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，洪创公司与王来根之间系挂靠关系，洪创公司并未参与案涉项目的施工和管理，其自认按照工程款2%的比例收取王来根的管理费325761元，系其借用资质所取得的非法所得，依法应当予以收缴。关于已付款问题，***自认，其共计从王来根处收到工程款207万元，并提供银行交易流水为凭，洪创公司上诉称***收到的工程款为219万元，但其一、二审提供的证据不能证明该主张，故一审认定已付款为207万元并无不当。

综上，洪创公司、***的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15953元，由上诉人盐城市洪创水利建设有限公司负担8209元，由上诉人***负担7744元。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　陆超凡