某某、某某达建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终3711号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月6日出生，住江西省上饶市横峰县。

委托诉讼代理人：管朝明，福建取帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***达建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道铁岭西路**实验车间**。

法定代表人：张大邦，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：罗景伟，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄爱国，男，1962年9月1日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：陈舒云，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖村谋，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄成林，男，1966年9月19日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

上诉人**因与被上诉人***达建设工程有限公司（以下简称邦达公司）、黄爱国、黄成林建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人管朝明，被上诉人邦达公司的委托诉讼代理人罗景伟，被上诉人黄爱国的委托诉讼代理人陈舒云到庭参加诉讼，被上诉人黄成林经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原审判决。二、改判邦达公司、黄爱国、黄成林共同向**支付挖机施工款120000元，并支付自起诉之日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失。三、由邦达公司、黄爱国、黄成林承担本案诉讼费用。事实与理由：一、从一审的证据材料分析，邦达公司将工程内部分包给黄增强或曾立兴，而**与黄爱国、黄成林以及案处人黄云廷谈妥施工工程，与邦达公司事先没有沟通。施工期间的部分工程款是黄成林于2016年5月3日汇付33600元、黄云廷于2017年1月26日汇付50000元到**账户。工程结束后，于2018年5月9日与邦达公司结算，挖机施工款尚有138000元未付清，后由邦达公司出具清算凭证给**，承诺通过银行汇款给**，并让**在清算凭证右下脚领款人处签名，并对该凭证予以拍照留存；事后，邦达公司于2018年5月22日只通过银行账户转账18000元给**，其余款项至今未付。二、邦达公司提交的2018年5月22日的请款单及本案的施工合同乙方签名中均有黄云廷的名字，其中施工合同中黄云廷名字被划掉，但邦达公司未向一审法院说明划掉的原因；同时邦达公司提供的员工花名册支付给**的18000元系按**6个月工资以每月3000元发放的，时间都是2018年，庭审中邦达公司向法庭陈述是事后制作，故一审法院采纳邦达公司这一证据证明**的银行卡号系曾立兴提供给邦达公司是错误的。因为邦达公司是从**签署的清算凭证上记载的银行账号进行汇付才能合理解释。三、一审法院不认可**与黄成林、黄爱国之间存在分包关系，但**与黄成林之间只存在本案内坑中学的施工关系，未产生其他的经济往来；通话录音中黄成林在**明确尚欠120000元工程款的情况下，没有否认，明确说欠款要支付，只是称工程款还没结算下来的原因才拖欠。结合现有4张黄成林签名交付给**的收款收据可见，工程款至少188968元，而黄成林于2016年5月3日汇付33600元、黄云廷于2017年1月26日汇付50000元，加上邦达公司支付的18000元，至少87368元未付。黄成林确实欠款，而一审法院却判决驳回对黄成林的诉讼请求，显然于法无据。综上所述，邦达公司将工程内部承包给黄增强或曾立兴(包括黄云廷)，后由黄爱国、黄成林、黄云廷负责项目施工，一审法院在认定事实上存在偏差，导致适用法律错误。

邦达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院在第一次庭审结束后，邦达公司提供案涉工程的全部请款单及银行流水。邦达公司的请款单中均有曾立兴或黄增强的签名，涉及本案中向**支付的18000元的请款单中有黄增强的签名。由此可以证明邦达公司是通过黄增强获取**的个人银行账户并按照黄增强提供的账户及数额向**付款。邦达公司合理解释了如何取得**的个人账户并付款的事实。2.**对邦达公司提供的请款单的真实性不予认可则应当申请鉴定，在一审过程中**并未申请鉴定应当承担举证不能的不利后果。3.**无法对其诉请的金额及其施工的总的工程量做出合理解释，同时并未提供任何证据证明其总施工的工程量，应当承担举证不能的不利后果。**主张与邦达公司之间存在分包合同关系，首先是无任何书面合同，第二是假设**作为实际基础挖掘部分的承包人，应当对工程量、单价、总工程款是十分清楚明确的，而在本案中**无法对施工的总工程量、单价做出任何说明，同时并未提供任何证据证明其主张；假设**是基础挖掘工程的实际施工人，对于工程量、单价、总工程款之间是如何构成应当是十分清楚的，而在一审过程中**对上述数据的陈述前后矛盾，同时亦无法自圆其说。因此**与邦达公司之间不存在建设工程分包合同关系，邦达公司不存在拖欠**任何款项的事实。4.本案中，**提供的录音及拍摄的照片均无法证明**与邦达公司之间存在任何分包关系，首先照片中的《***达建设工程有限公司清算凭证》仅有**个人的签名并无其他邦达公司的盖章，亦无该结算凭证接收人员签字或确认，因此无法证明邦达公司欠**138000元款项的事实；同时本案中，录音无法具体证明拖欠的款项就是案涉的内坑中学的款项，同时录音亦无法证明具体拖欠的数额就是案涉的120000元。综上所述，**对于与邦达公司之间是否存在建设工程分包合同关系及案涉的金额均无法举证证明，请求驳回**的全部上诉请求。

黄爱国辩称，黄爱国并不是本案工程的负责人，也不存在将本案案涉工程分包给**施工，**提交的录音中并未明确结算的金额，也不能体现双方之间存在分包关系，故一审判决于法有据，应该维持。

黄成林未到庭，也未作答辩。

**向一审法院起诉请求：邦达公司、黄爱国、黄成林立即共同支付**挖机施工款120000元，并支付自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失。

一审法院查明事实：邦达公司经招投标承建晋江市内坑中学运动场南面挡土墙项目，并将其中的基础挖掘工程分包给**，**自行组织挖掘机械以零散施工的方式进行施工。现该工程已竣工验收完毕。

一审法院认为，邦达公司将其承包的晋江内坑中学运动场南面挡土墙项目中的基础挖掘工程分包给**，双方之间因此形成的建设工程分包合同关系未违反法律规定，当属合法有效，但**所主张的基础挖掘工作系隐蔽工程，**既未提供证据证明邦达公司分包给**的工程量情况，在工程已经完工的情况下也已经无法对隐蔽工程进行鉴定评估确认其完成的工程量，也无法提供证据证明双方之间存在结算对账，其主张邦达公司向其支付120000元没有依据，法院不予支持。**未能提供证据证明黄爱国、黄成林将本案工程分包给**，**主张黄爱国、黄成林应向其支付工程款不予支持。黄成林经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法对其缺席审理与判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**的本案诉讼请求。本案受理费2700元，因适用简易程序减半收取计1350元，由**负担。

二审经审查，确认一审查明的事实。

二审中，**向本院提交证据：电话录音（**与黄爱国、黄成林），欲证明**向黄爱国、黄成林催讨本案工程款120000元。邦达公司质证认为，不属于新证据，没有说明涉及本案的工程，实际欠款金额也无法确定，与本案无关。黄爱国质证认为，对通话录音中**与黄成林的录音真实性由法院审查，关联性有异议，并未明确指明案涉工程，并不能说明黄成林与本案有关联，有权对工程款进行结算；对于黄爱国的通话录音，真实性和合法性予以认可，关联性不认可，该录音内容尚未明确**的施工范围，也未明确结算款项，且仅通过该通话录音无法证明黄爱国与**存在分包关系，**提供的证据无法证明其证明目的。本院认为，电话录音没有明确涉及工程项目，关联性无法确定，不予采纳。

二审当事人争议焦点：**要求邦达公司、黄爱国、黄成林共同支付工程款能否得到支持。

本院认为，**提供的2018年5月8日《***达建设工程有限公司清算凭证》内容体现，**挖机工程款138000元，**虽不能提供《***达建设工程有限公司清算凭证》原件，邦达公司对此也有异议，但其作为涉案工程的施工单位，在庭审中已确认**确在其承建的晋江市内坑中学运动场南面挡土墙项目现场施工，却未能向法院提供**相应工程量的证据，结合邦达公司于2018年5月22日向**银行转账18000元的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对**主张的邦达公司尚欠工程款120000元予以认定。**要求邦达公司支付工程款120000元并支付自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失具有事实和法律依据，本院予以支持。因**未能提供证据证明黄爱国、黄成林将本案工程分包给**，其主张黄爱国、黄成林应共同支付本案工程款缺乏依据，不予支持。原审判决驳回**的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。

综上，**的上诉请求部分成立，予以部分支持，其他予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

一、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1099号民事判决；

二、***达建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付**工程款120000元及利息（以120000元为基数，自2020年1月13日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回**的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，因适用简易程序减半收取计1350元，二审案件受理费2700元，均由***达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　杨钊胜

审判员　　孙　越

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　金雅琳

附注：适用的法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

2.《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。