上海某某园林绿化有限公司与上某某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0113民初20249号 反诉原告：上***建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区*****塘路588弄15号1幢1层A区110室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江富奥律师事务所律师。 反诉被告：上海**园林绿化有限公司，住所地上海市宝山区金石路1688号501A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海宝江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海宝江律师事务所律师。 反诉原告上***建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）与反诉被告上海**园林绿化有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。反诉原告**公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人盛建坤、**，反诉被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 反诉原告向本院提出诉讼请求：判令**公司支付拖欠的工程款人民币8,556,308.35元（以下币种均为人民币）及资金占用费（自竣工完成之日2017年5月1日起至实际清偿完毕日止，2019年8月20日之前按年利率6%计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算）。事实和理由：上海市宝山区绿化和市容管理局（以下简称“宝山绿化局”）与**公司就上海市宝山区大场公园一期绿化和建筑工程项目签订《绿化工程合同》，后**公司与**公司签订《项目管理责任书》获得大场公园一期工程的中、西两区的绿化工程和建筑安装工程项目，该工程实际已于2017年5月1日竣工并对外开放。但**公司至今尚余工程款未付，侵犯**公司的合法权益，故提出上述反诉请求。 反诉被告**公司辩称，双方工程款的结算应以审价结论为准，**公司提出的少算、漏算的金额均无证据证明，经大致计算，**公司仅应支付22万余元工程款。 本院经审理认定事实如下：2012年7月26日，宝山绿化局（甲方）与**公司（乙方）签订《绿化工程合同》，约定，工程名称：大场公园一期工程，工程内容：绿化种植、硬地铺装、园林小品、水电安装等及一年养护，工程主要实物量详见工程投标书；工程造价24,994,884元，其中安全文明施工措施费396,750元；施工占地面积10万平方米，其中绿地面积10万平方米；开工日期2012年8月1日至2013年12月31日，绿化养护期一年，自竣工验收合格之日起算；绿化养护工程养护期满一年，应办理工程移交，须提前三个月办理申请手续，移交资料齐全方可移交；采用可调价合同，价款调整方法：1、招标文件工程量按实调整，但综合单价不变，暂定单价的材料及清单中没有的新材料，由发包方、投资监理审定和批准后作为结算价格，但投标时构成综合单价的人工、辅材、机械、间接费率、利润率结算时不作调整；2、新增项目：（1）招投标文件中有适用的项目，按施工单位投标文件的综合单价计算，（2）招标文件中有类似新增项目，参考投标文件的类似综合单价计算，（3）招标文件中没有适用或类似的新增项目，按上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）、上海市园林工程预算定额（2000）、上海市安装工程预算定额（2000）及其配套的计算规则计算，工程量按JB50500-2003“计价规范”，各专业工程综合费率按施工单位投标文件的综合费率，招标文件中没有适用或类似于变更工程的价格（包括人工、材料、机械单价），由承包人提出适当的变更价格，经发包人、投资监理确认后作为结算价格，（4）工程造价以审计为准；其他条款：严格按园林施工操作规程施工、保质保量、按时竣工，工程量以现场签证单为准。 **公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《项目管理责任书》，约定，项目名称：大场公园一期工程；经营范围：乙方在甲方授权委托的权限和资质及经营范围内，就本工程开展经营活动，承接业务，乙方对外洽谈本工程的合同及附属文件，须经甲方审核并加盖甲方公章方有效，合同正、副本存甲方存档；乙方按实际工程造价向甲方交纳管理费5%（税金除外）；甲方有权预留5%的质量保证金及5%的安全保证金，待工程验收合格后支付；乙方组合自己的队伍，办理劳务用工合同，交纳相关劳务费用，按时发放劳务工资，有权享受自己的承包成果；甲方根据工程款到账数额，工程实际进度，在留取税金、管理费、保证金后将到账余额付给乙方，乙方根据甲方财务部分要求提供相关付款凭证。 2012年8月28日，宝山绿化局（甲方）与**公司（乙方）签订《绿化工程合同》，约定，工程名称：大场公园一期工程（建筑安装工程），工程内容：砖混结构建筑工程（局部二层），工程主要实物量详见工程投标书；工程造价4,658,997元，安全文明措施费111,700元；施工占地面积1,092平方米，建筑面积1,092平方米；开工日期2012年8月30日，竣工日期2013年12月31日，养护期为一年，自竣工验收合格之日起算；绿化养护工程养护期满一年，应办理工程移交，须提前三个月办理申请手续，移交资料齐全方可移交；采用可调价合同，价款调整方法：1、招标文件工程量按实调整，但综合单价不变，暂定单价的材料及清单中没有的新材料，由发包方、投资监理审定和批准后作为结算价格，但投标时构成综合单价的人工、辅材、机械、间接费率、利润率结算时不作调整；2、新增项目：（1）招投标文件中有适用的项目，按施工单位投标文件的综合单价计算，（2）招标文件中有类似新增项目，参考投标文件的类似综合单价计算，（3）招标文件中没有适用或类似的新增项目，按上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）、上海市园林工程预算定额（2000）、上海市安装工程预算定额（2000）及其配套的计算规则计算，工程量按JB50500-2003“计价规范”，各专业工程综合费率按施工单位投标文件的综合费率，招标文件中没有适用或类似于变更工程的价格（包括人工、材料、机械单价），由承包人提出适当的变更价格，经发包人、投资监理确认后作为结算价格，（4）工程造价以审计为准；其他条款：严格按园林施工操作规程施工、保质保量、按时竣工，工程量以现场签证单为准。 **公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《项目管理责任书》，约定，项目名称：大场公园一期工程（建筑安装工程）；经营范围：乙方在甲方授权委托的权限和资质及经营范围内，就本工程开展经营活动，承接业务，乙方对外洽谈本工程的合同及附属文件，须经甲方审核并加盖甲方公章方有效，合同正、副本存甲方存档；乙方按实际工程造价向甲方交纳管理费5%（税金除外）；甲方有权预留5%的质量保证金及5%的安全保证金，待工程验收合格后支付；乙方组合自己的队伍，办理劳务用工合同，交纳相关劳务费用，按时发放劳务工资，有权享受自己的承包成果；甲方根据工程款到账数额，工程实际进度，在留取税金、管理费、保证金后将到账余额付给乙方，乙方根据甲方财务部分要求提供相关付款凭证。2013年3月4日，宝山绿化局（甲方）与**公司（乙方）签订了《大场公园一期工程（建筑安装工程）补充协议书》，约定，根据上海同济协力建设工程咨询有限公司审图，原合同中建筑面积1,092平方米，施工占地面积1,092平方米，经测定后建筑面积调整为981.4平方米，施工占地面积981.4平方米。根据上海市园林绿化工程竣工验收质量监督报告记载，2019年4月8日，大场公园一期工程（建筑安装工程）竣工验收合格。2019年6月26日，大场公园一期工程竣工验收合格。 **公司共计向**公司支付工程款9,218,332元。 2019年10月，**公司向本院起诉要求**公司支付工程款8,231,687元及利息。本院经审理后认为宝山绿化局与**公司之间对整个工程尚未结算完毕，故判决驳回**公司的全部诉讼请求。**公司提出上诉后，上海市第二中级人民法院经审理认为，鉴于**公司在签订《项目管理责任书》时，对涉案工程的情况是明知的，在**公司与**公司签订补充协议时，双方亦无意思表示涉案工程的结算必须以司法途径解决，故采信**公司的意见，涉案工程的造价结算应按宝山绿化局与**公司约定的原则与标准执行，**公司可在宝山绿化局与**公司有结算结论后依法主张，并于2020年3月31日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 2020年7月，宝山绿化局与**公司就大场公园一期工程总造价进行审价，**公司根据该审价结论进行计算后认为存在多支付**公司工程款的情况，故向本院起诉要求**公司返还多付的工程款1,114,404.6元，支付项目管理费405,196元和垫付的税金282,016.67元。**公司提出本案反诉请求。审理中，**公司向本院申请撤回其本诉请求，本院口头裁定予以准许。 审理中，经**公司申请，本院通过上海市高级人民法院，委托上海市建设工程监理咨询有限公司按宝山绿化局与**公司约定的原则与标准对**公司施工的工程造价进行鉴定。鉴定单位出具鉴定结论意见为：总造价9,996,814.19元，其中确定部分的工程造价8,381,139.35元，不确定部分的工程造价1,615,674.84元。不确定部分具体为：中区给排水工程42,344.19元、中区电气工程227,792.69元、中区水、电工程措施费17,593.97元、签证875,788.18元、*****53,204.02元、绿化超期养护费311,961元、*****种植费86,990.79元。 **公司质证如下：对鉴定结论中不确定部分的签证及绿化超期养护费不予认可，其他均予以认可。签证系垃圾深埋挖、运费用，本案中系原地深埋，只需挖机操作，无需短驳，且**公司与宝山绿化局也未单独计费，**公司与**公司之间无其他约定，现**公司增加步骤，不合理，也不符合实际情况，不应计入工程总价。关于绿化超期养护费，**公司于2017年5月1日撤场，该日后的超期养护费不应计入。 **公司质证如下：鉴定过程不合法，法院限定结算原则与标准亦不合法，鉴定单位依据竣工图进行审价没有依据，**公司对比竣工图与审价报告，结合宝山绿化局与**公司之间的审价报告，认为本案审价中存在大量少算、漏算的部分，故不认可鉴定结论中的确定部分，认可不确定部分的中区给排水工程42,344.19元、中区电气工程227,792.69元、中区水、电工程措施费17,593.97元三项金额，应当计入工程总价。对于签证、*****、*****种植费的金额均不予认可，对于绿化超期养护费的计算时间及标准均不予认可，另外还漏算大华审计报告中土建部分的三份签证。**公司请求对超期养护费、沪太路移植及其他遗漏计算的苗木进行补充司法鉴定。 应本院要求，鉴定单位出具关于绿化超期养护费计算的情况说明，对系争工程的超期养护费按定额计价补充计算单月的超期养护费，中区超期养护费的起算日期为2017年5月1日，西区超期养护费的起算日期为2015年6月1日，经计算，一期中区绿化工程单月超期养护费为57,334.89元，其中确定部分金额为57,139.16元，不确定部分金额为195.73元；一期西区绿化工程单月超期养护费为79,420.57元，其中确定部分金额为79,326.71元，不确定部分金额为93.86元。根据**公司提供的绿化竣工图，有部分苗木只在绿化平面布置图上画出，未在竣工图苗木表中列出详细的项目特征描述，缺少计价条件，对**公司所提异议一一进行回复，并计算种植差异合价为37,941.07元。 **公司对于情况说明中计算超期养护费的价格无异议，对于不确定部分亦不持异议，但**公司已于2017年5月1日撤场，故中区超期养护与**公司无关，西区自2015年6月1日至2017年5月1日共计23个月，每月79,420.57元无异议。竣工图中部分苗木未详细列出特征描述是由于存在发包方将沪太路苗木移植至本案的大场公园的情况，故未计工程量。 **公司对每月养护费金额不持异议，并认为截止期限应以竣工时间即2019年6月26日为准，**公司未提供证据证明其自行或委托他人进行超期养护；对于鉴定意见中少算、漏算部分应统计品种及数量，应继续补充审价；不认可**公司所说的沪太路移植，该部分系**公司采购苗木进行栽种的。 鉴定单位表示宝山绿化局与**公司之间的审价报告并非本案审价依据，并坚持对于**公司所提异议的回复意见。对于**公司提出的垃圾深埋挖、运的签证费用，招投标文件中未注明挖、运费用，该部分是否计入请法院判断。 关于超期养护费的计算期间，**公司提供：1、***于2017年5月18日出具的承诺书，载明，由我公司负责施工的大场公园一期工程（西块），自2017年5月1日试开园开始，我公司施工养护人员正式撤场。从2017年5月1日开始至正式养护移交手续办好期间日常养护由上海**园林绿化有限公司负责养护。在建设单位对本工程超期养护，安排养护补偿费用的情况下，在此期间发生的养护费用划归**公司，若无超期养护补偿费用，我公司则不承担上述期间的养护费用，等等；2、2019年1月28日**公司*****签字的申请书，载明，**公司承接了大场公园一期工程（西区）工程施工，工程已全部完成并移交，现申请支付工程款240万元；3、2016年7月7日大场公园一期景观工程例会纪要、会议签到单及2016年11月17日工程例会纪要及会议签到单，其中***均作为**公司代表参加工程例会，因工程例会只写总包单位即**公司的公司名称，但***是作为施工单位**公司的人员参加的。上述证据证明**公司已于2017年5月1日撤场，此后发生的超期养护费均与**公司无关。**公司对上述证据质证如下：1、真实性不认可，***也并非现场施工人员，仅仅是**公司法定代表人的司机，其签字不能代表**公司；2-3、真实性无异议，但***是代表**公司，不认可**公司的证明目的。 关于沪太路移植项目。**公司提供：1、监理单位上***建设监理咨询有限公司出具的关于沪太路动迁苗木移植至大场公园种植的情况说明，载明，大场公园一期工程西区自2013年3月12日进场开始施工，在西区土方造型完成后，在2013年10月沪太路有一批动迁苗木，品种有香樟等，建设单位宝山绿化局决定将这批苗木移植至大场公园西区种植，具体移植工作由西区施工单位负责实施，移植费用不在大场公园项目中结算，沪太路移植至大场公园苗木数量均不计入大场公园苗木表；2、2015年2月12日由甲方上海原道建设工程有限公司与乙方上***绿化工程有限公司签订的园林绿化施工合同，载明上海宝山绿带二号河移植苗木工程搬迁施工，目前搬迁已全部完成，包干价格为73万元。上述证据证明该部分苗木无需**公司采购和移植，可以解释为何竣工图中部分苗木品种及数量未显示。**公司质证如下：1、不予认可，情况说明形成于诉讼过程中，并非当时对事实的说明，监理单位是甲方指定单位，形式上属于证人证言，负责人未签字也未到庭接受质询，不符合证据的形式要件；2、真实性无异议，但与本案工程无关，也无证据证明原道公司已履行该付款义务。**公司的法定代表人是**，该工程除合同外，无其他施工资料，施工完毕后才签订合同付款。 本院认为，**公司在承接大场公园一期工程后，与**公司签订《项目管理责任书》将本案工程分包给**公司，属于违法分包，应属无效。本案工程已竣工验收，宝山绿化局与**公司亦已进行结算，**公司主张工程款，合法有据，双方可参照合同约定结算工程价款。关于工程款金额，本院根据生效判决的认定标准委托鉴定，鉴定单位出具鉴定意见，鉴定程序合法，并经庭审质证，鉴定意见可作为本案参考。对于鉴定意见中确定部分金额，本院予以采信。关于不确定部分中的垃圾深埋挖、运费用的签证部分，鉴定单位表示招投标文件中未注明挖、运费用，故本院认为该费用应为合同外费用，应计入工程总价。关于超期养护费，鉴定单位出具补充情况说明，**公司和**公司均同意按定额标准计价，本院予以确认。至于超期养护费期间，**公司提供***出具的承诺书明确载明**公司已于2017年5月1日退场，并提供***代表**公司参加工程例会的签到记录，本院认为该承诺书可予采信，本案中超期养护费的期间应截止至2017年5月1日。**公司认为应计算至竣工验收日期止的意见，本院认为，**公司并未与**公司办理工程移交手续，且其在审理中陈述并未参与工程的竣工验收，故本院对其上述意见不予采纳。关于沪太路移植部分，**公司提供监理单位的情况说明及该移植工程的施工合同，已形成证据链，相关陈述可予采信，鉴定单位未将该部分列入鉴定范围并无不当。关于竣工图中有部分苗木只在绿化平面布置图上画出，未在竣工图苗木表中列出详细的项目特征描述，缺少计价条件的部分，本院采纳鉴定单位的回复意见。对于种植差异合价金额37,941.07元，因**公司与宝山绿化局进行相关图纸的制作时，未通知实际施工人到场，由此导致的不利后果应由**公司承担，故本院认定该金额应计入工程总价。**公司对***审价公司的审价报告及竣工图认为本案鉴定存在大量少算、漏算，对此鉴定单位均已进行回复，**公司亦未提供相应证据予以证明，本院采纳鉴定单位的意见，不再一一赘述。综上所述，系争工程造价总金额为11,549,467.36元。**公司对整个大场公园一期工程参与协调与管理，其主张参照双方合同约定扣除5%管理费和3.48%的税金的意见，合法有据，本院予以采纳。经计算，扣除管理费和税金后，**公司应付款项为10,570,072.53元，扣除已付款9,218,332元，**公司还应支付1,351,740.53元。关于利息，双方对于工程款付款时间约定不明，根据司法解释的规定，系争工程已于2017年5月1日实际交付，**公司要求利息自该日起算的主张，合法有据，本院予以支持，利息标准按中国人民银行发布的贷款基准利率计算。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第一百零九条，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、反诉被告上海**园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内，向反诉原告上***建筑工程有限公司支付工程款1,351,740.53元，并支付该款自2017年5月1日起至实际支付日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 二、驳回反诉原告上***建筑工程有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 反诉案件受理费减半收取计35,847元，由反诉原告上***建筑工程有限公司负担27,364元，反诉被告上海**园林绿化有限公司负担8,483元。鉴定费254,287.65元，由双方各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 员　　刘　姗 二〇二二年十二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文