东方电气新能源设备（杭州）有限公司管理人、东方电气股份有限公司请求确认债务人行为效纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终10003号

上诉人（原审原告）：东方电气新能源设备（杭州）有限公司管理人。住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业园区纬五路2998号。

负责人：曹健。

委托诉讼代理人：潘思思、高凯元，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东方电气股份有限公司。住所地：四川省成都市高新西区西芯大道18号。

法定代表人：邹磊，董事长。

委托诉讼代理人：魏东，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人东方电气新能源设备（杭州）有限公司（以下简称新能源公司）管理人因与被上诉人东方电气股份有限公司（以下简称东方电气公司）请求确认债务人行为无效纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：新能源公司系由东方电气集团东方电机有限公司投资设立的全资子公司。东方电气集团东方电机有限公司系由东方电气公司投资设立的全资子公司。2011年7月26日，东方电气公司与业主包头市金杰新能源发展有限责任公司签订主合同，东方电气公司为卖方，合同总价款5475万元。合同生效后30日内，买方提交收据等材料后45日内支付合同总价的10%，东方电气公司在合同设备（10台套）发货前15天，书面通知买方人员到东方电气公司指定地验收，同时，向买方提交合同总价20%的收据，买方核对无误验收合格后支付货款。如东方电气公司逾期交货，每延误一周按合同总价0.2%支付赔偿费，不足7日按7日计算，最高限额为合同总价的2%。2011年7月28日，东方电气公司经业主同意与新能源公司签订分包合同，约定东方电气公司将主合同项下达茂旗石宝镇1.5万千瓦小容量实验风力发电项目直驱型永磁风力发电机组10台及其附属设备以及相关服务分包给新能源公司，合同含税总价5475万元，交货时间2011年9月30日前。2011年9月20日，新能源公司与业主代表签订会议纪要，约定2011年10月20日至10月30日新能源公司交货的机组到达现场。业主尽快将预付款转账至给新能源公司，以便新能源公司开展后续厂内项目生产。2012年4月1日，东方电气公司与包头市金杰新能源发展有限责任公司签订增补合同，合同总金额1710万元，东方电气公司提供的合同设备试运行合格后，双方签署预验收证书，合同设备进入五年的质量保证期。2012年5月2日，新能源公司与东方电气公司签订增补合同分包合同，约定东方电气公司将增补合同项下直驱型永磁风力发电机组3台及其附属设备以及相关服务分包给新能源公司，合同总价1710万元。分包合同及增补分包合同项下均约定，本合同项下双方责任、权益、和其他义务依照主合同、增补合同所有条款执行，即新能源公司应承担上述合同中东方电气公司所承担的一切责任。2015年10月21日，新能源公司交付第一批设备。2015年9月25日，业主（已更名为金杰新能源股份有限公司）与新能源公司签订关于金杰项目的补充协议，载明由于金杰业主原因，已延期支付主合同款项，并约定合同标的的13台机组质保期到2016年12月31日。质保到期，新能源公司不再提供质保服务。2017年4月6日，因新能源公司履约困难，无力继续履行合同项下有关义务，新能源公司与东方电气公司签订终止协议，双方同意于2017年3月3日终止履行分包合同。达成以下结算条款：一、新能源公司已完成13台1.5WM直驱机组交货，自2012年9月15日进入质保期；新能源公司尚未履行合同义务部分的货物扣款2148919.97元（包括未交付随机工具及备件责任1039810元、未完成质保运维责任1109109.97元）；二、逾期交货26天（附件载明：第一批约定交货期2011年9月30日、第一批实际交货期2011年11月21日），按主合同约定，应支付违约金574800元。上述款项直接在结算中从主合同价格中扣除。三、东方电气公司从应付新能源公司结算款中暂扣质量担保金7185000元，作为主合同项下新能源公司已提供设备质量的担保，待质保期结束，所有质量问题解决完毕后，双方再就质量担保金另行结算。新能源公司因不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，经债权人东方电机控制设备有限公司申请，该院于2017年5月5日裁定受理新能源公司破产清算一案，并指定浙江泽大律师事务所担任管理人。另查明，一、2017年3月7日，新能源公司委托浙江博方律师事务所为其提供破产、清算期间的专项法律服务，已手准备破产事宜。二、终止协议文本由东方电气公司草拟，数据由东方电气公司提出，新能源公司核对。新能源公司向东方电气公司发出《关于风电项目“终止协议”反馈意见的报告》，显示以下内容：“根据2017年2月23日股份公司召开的杭州新能源专题多方电话会议精神，需要站在集团利益最大化的高度，依法依规全力推进新能源公司分签的股份公司直驱风机整机项目合同后续费用梳理及解决方案”，并提出以下意见：1.部分项目延期交货罚款合理性需要商榷。2.确认大部分项目的工具、备品备件均已移交，扣款无据且要求优先处理新能源公司现有物资。3.要求提供质保运维费用计算依据，并认为终止合同计算依据不合理。4.对东方电气公司暂扣质保金有异议。三、在破产程序中，管理人与东方电气公司协商履行终止协议的有关意见时，东方电气公司反馈“为妥善处理有关违约金问题，我方提出折衷办法，即，可待我公司今年底以前与业主结算后，根据业主对违约金索赔情况再与贵方结算”。四、根据浙江韦宁会计师事务所初步审计结果显示，东方电气公司原为新能源公司的最大债务人，新能源公司对东方电气公司有应收账款。通过终止协议调整账目后，变成新能源公司对东方电气公司有应付款。东方电气公司在债权申报期间，就本案终止协议冲抵的款项又向管理人申报了债权。

原审法院审理认为：在民事活动中，债的发生必须要有依据，与债的发生依据相对应的，是双方之间的权利义务关系。一般说来，民事活动中各方之间的权利义务具有对等性和一致性，这是维护交易公平的基本保障和重要体现。由于债务人在破产之时其全部财产已不足以清偿债务，此时债务的虚假增加对其已经没有实际利益影响，损害的只是其他债权人的利益。所以，债务人就可能通过虚构债务或者承认不真实的债务，与相对人恶意串通转移利益，变相抽逃财产，逃避债务。对此种欺诈行为不但妨碍管理人依法履行职责，影响破产程序的正常进行，而且严重损害债权人的合法权益，破产法规定债务人的上述行为无效。本案争议焦点：新能源公司与东方电气公司订立的终止协议是否存在虚构债务或承认不真实债务的情形。虚构债务，是指债务人主观上凭空捏造本不存在的债务，虚假增加债务人的人数，并使该“虚构的债务人”参加到债务人财产的分配中来，以减少真正债权人清偿份额的行为。承认不真实的债务，是指债务人在他人提出虚假债务请求时予以承认的行为，包括两种情况，一是承认根本不存在的债务；二是承认较低数额的债务为较高数额的债务。主要是指债务人的董事、经理或者其他负责人，故意对事实上不准确的债务予以确认，从而隐瞒债务人财产的真实情况。结合本案终止协议，一、从合同主体分析，新能源公司与东方电气公司均系国有企业，它们之间交易往来不属公司法规定的关联方交易，也排除存在企业国有资产法禁止的关联方利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益的情形。控股股东从从属公司获得债务清偿，是基于已有的债权效力，从属公司支配自身的合法财产清偿有效债权也不构成违法。但是，终止协议是在新能源公司企业经营停滞、债务危机全面爆发、并拟向法院申请破产的背景下签订。新能源公司作为债务人，其与东方电气公司同作为国有企业，且两者之间存在间接控股关系。上述主体与其它债权人即利益受损人之间关系远近不同，地位不同。依据终止协议订立前的双方函件来往，东方电气公司提出草拟方案为主动方，新能源公司为合同相对方。对于主动方而言，是事件的主角，行为动机上具有贯彻“集团利益最大化”为主要缔约目的，主观形态上是故意，存在恶意。对于相对方而言，是事件的配角，与主动方配合行事，存在共谋非法利益的故意。二、从结算内容的性质分析，可划分为工程价款结算和违约金结算二大类。（一）工程价款的结算数据可依据财务凭据并结合项目履行情况据实计算，新能源公司相关人员也进行了核对，即使部分分项内容缺少凭据或数据偏差，也是双方根据实际履行现状作出妥协的结果，法律不禁止当事人对自身合法权利的处分。新能源公司与业主约定变更质保期，未经东方电气公司确认前对其不发生效力。在终止协议中，东方电气公司仍依据原合同约定对13台机组质保、运维费用结算具有合同依据。故管理人现提供的证据材料不足以证明新能源公司与东方电气公司存在虚构工程量结算金额的现象，故本院认定该部分的结算条款客观真实。管理人主张确认该部分结算条款无效的诉讼请求，该院不予支持。工程质量保证金系为工程质量提供的担保，在应付工程款中予以暂时扣留，质保期满结算。因质量担保条款的履行，属于双方尚未履行完毕的合同，在破产程序中，管理人可依据破产法的规定与东方电气公司另行处理，不宜在本案中合并审理。（二）违约金属于违反合同应承担的法律责任的金钱体现，当事人是否存在违约行为以及违约金的高低，具有不确定性，通常由当事人协商或提交有权机关裁判才能确定，且法律规定了相应的衡量标准。适用违约条款的前提，是当事人存在违约行为，如不履行合同、迟延履行合同、不适当履行合同、不完全履行合同等，并造成了守约方的损失。结合本案，东方电气公司虽可依据合同相对性向新能源公司主张逾期交货的违约责任，但分包合同的履行与总包合同有关联，部分合同义务交叉或重合。在不排除业主、总包方违约或各方存在混合过错的情况下，不能仅凭分包人实际交货时间点客观上延后而确定其迟延交货的违约责任。东方电气公司追究的是新能源公司逾期交货的违约责任，新能源公司、东方电气公司在终止协议中以第一批交货时间作为是否逾期交货的计算标准。分包合同及增补合同分包合同均约定新能源公司依照主合同、增补合同所有条款执行，新能源公司与业主达成的会议纪要对东方电气公司应属有效，按会议纪要变更后的交付日期，新能源公司实际交货时间不构成逾期交货。根据本案查明的事实，东方电气公司付清首笔合同预收款、投料款的时间远滞后于合同约定的交货时间，新能源公司本应依法具有履行抗辩权。而本案中，首先，签订终止协议双方主体在未确认履行中因业主同意延期交货的事实以及新能源公司是否对东方电气公司存在履行抗辩事由的情况下，仅简单套用迟延交货天数确认新能源公司逾期交货的违约责任，确实有违常理。其次，终止协议确定的实际交货时间错误，结算协议确定逾期交货天数不当，且该结算条款在东方电气公司未实际产生损失的情况下，扣除高额的违约金也缺乏合理性。东方电气公司提出业主将来可能会提出索赔，以此证明损失存在的该节抗辩理由显然薄弱。该院确信管理人提出协议双方存在恶意串通的可能性的观点，且对该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑。综上，该院可以认定双方恶意串通订立不真实的违约金条款的事实成立。因违约金条款无效与其他结算部分在客观上是可以分离的，故该院认定终止协议项下的违约金结算条款无效。无效行为是因其本质具有违法性，所以自始不发生法律效力的行为。违约金结算条款被法院认定无效后，管理人可依据破产法规定行使相应职权，与东方电气公司重新结算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国企业破产法》第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条之规定，该院于2018年10月31日作出如下判决:一、确认新能源公司与东方电气股公司于2017年4月6日签订的《关于终止<内蒙古包头达茂旗石宝镇1.5万千瓦小容量实验风力发电项目主机设备采购及服务合同>及增补合同的协议》项下“东方电气新能源设备（杭州）有限公司支付东方电气股份有限公司违约金574800元的条款”无效；二、驳回东方电气新能源设备（杭州）有限公司管理人的其余诉讼请求。案件受理费80元，由东方电气公司负担。

上诉人新能源公司管理人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定未完成质保运维责任价款“即使部分分项内容缺少凭据或数据偏差，也是双方根据实际履行现状作出妥协的结果”有误。根据终止协议，东方电气公司从应付债务人的货款中扣除2017年3月3日至2018年9月15日期间的质保运维费用。根据业主方与新能源公司签订的协议，业主方认可案涉金杰风场风机质保期已于2016年12月31日届满。质保期满后，债务人与东方电气公司均未向业主方提供质保运维服务。债务人实际上已经完成了质保期内的运维责任，而终止协议的签订也不会导致东方电气公司质保运维费用责任的损失。综上，管理人认为，在不存在损失的前提下，东方电气公司从应付款中扣除巨额损失的合同结果并非基于分包合同的履行现状，“妥协”的基础并不是双方平等、诚信前提下的协商一致，其目的在于贯彻“集团利益最大化”。通过承认根本不存在的债务，缔约双方恶意串通，变相抽逃财产、逃避债务，严重损害了其他债权人的合法权益。据此，请求法院撤销原审判决主文第二项，依法改判确认新能源公司与东方电气公司于2017年4月6日签订的《关于终止<内蒙古包头达茂旗石宝镇1.5万千瓦小容量实验风力发电项目主机设备采购及服务合同>及增补合同的协议》项下“东方电气新能源设备（杭州）有限公司支付东方电气股份有限公司未完成质保运维责任1109109.97元”无效，本案一审、二审诉讼费用均由东方电气公司承担。

被上诉人东方电气公司答辩称：一、管理人对运维费包含的范围理解有误，错误地将“质量保证期的现场技术服务费”等同于运维费。风电机组运维服务的工作内容主要包含风电机组的定期检修、日常维护、大部件的更换及特定部件的检修三个部分。定期检修，是指按照风电机组的技术要求，根据运行时间对风电机组进行定期的检测、维护、保养等。日常运维包括故障处理与巡检。故障处理主要是对风电设备故障进行预判、检测、消除等，巡检是指在日常维护中对设备进行定期巡查，大约是每月一次(或2月一次)，每台机组大约需要4个工时左右。大部件的更换主要包括叶片、齿轮箱、电机、电控柜等大型设备的更换，一般都需要大型、专业的设备；特定部件的检修主要是指一些集成或专业部件，如叶片、齿轮箱、电机、变频器等检修。运维的成本，不仅仅包括人工，还包括材料费等其他费用。根据《风电业务委托协议》第11页“1.2风场安装运维费用包含的内容及范维”第（2）项可以清晰地知道，以剩余质保期所对应的现场技术服务费来等同未完成质保运维责任价款是错误的，削减了运维费的构成。二、终止协议中“未完成质保运维责任价款”是根据该项目往年已发生的质保运维费测算出来的，其金额客观、合理。东方电气公司已提供《尚未发生的质保运维费测算表》，以及风电公司在2015年11月-2017年3月2日执行运维服务中实际已发生运维费的登记表。按照运维的行业经验，质保期前期运维用是比后期运维费用少得多。龙口、北马、金杰三个项目全部采用1.5兆瓦的直驱产品。该产品由于技术不成熟、质量问题较多，现已被2.5兆瓦的直驱产品取代，1.5兆瓦每台每年平均运维费用比2.5兆瓦的直驱费用高一倍。三、即使测算出来的数据与终止协议中约定的数据存在一定差异，也是双方在平等、公平、自愿原则下达成的协议，是双方的一种妥协。从测算表中可以看到，对于双方尚未发生的运维费价款是相互妥协和商量的结果。综合整个终止协议看，双方也是在各个项目中商量妥协。比如德昌三期李子坝的项目中，虽然新能源公司存在逾期交货的事实，但终止协议没有再计算新能源公司的逾期交货违约金。四、事实上，终止协议中所约定的尚未发生质保运维价款，也是该行业的市场价格。如果管理人认为终止协议中这部分费用不合理，希望管理人自行询价，委托其他公司负责未完成运维。

二审期间，上诉人新能源公司管理人未向本院提交新的证据材料。

二审期间，被上诉人东方电气公司向本院提交了下列新的证据材料：

1、风电公司与新能源公司《风电业务委托协议》，第11页“1.2”（2）内容用于证明运维费用包含人工费用、运用费用、日常运维的工具费用、日常运维中损耗的备品备件费用、日常运维过错中耗用需增补的消耗品费用等。

2、《华电国际龙口风电一期工程风电机组及其附属设备采购合同》，第28页“价格表2、卖方提供的服务价格表”用于证明质量保证期的现场技术服务费仅指运维中的人工费，等于国内技术服务人员每人每天的价格乘以该项目所需的服务人数和服务时间。

3、《龙口东宜风电有限公司北马风电场一期工程项目风电机组及其附属设备采购合同》，第32页“价格表2、服务报价表”用于证明质量保证期的现场技术服务费仅指运维中的人工费，等于国内技术服务人员每人每天的价格乘以该项目所需的服务人数和服务时间。

证据1-3共同用于证明：上诉人对未发生质保运维价款的范围理解错误，限缩了其范围。

4、新能源公司直驱项目运维服务费用（2015.11-2017.3.2）。5、新能源公司直驱项目-车辆使用费（2015.11.1-2017.3.2）。6、杭州新能源直驱项目运维人工费用（2015.11-2017.3.2）。7、新能源公司项目大部件更换费用统计总清单（2015.11-2017.5）。

8、新能源公司委托直驱项目整改费用汇总清单（2015.11-2016.12）。

9、新能源公司委托直驱项目整改费用汇总清单（2017.1.1-2017.5.4）。

10、新能源公司山东龙口风场常规件使用清单（2015.11.1-2017.3.2）。

11、新能源公司内蒙古金杰风场常规件使用清单（2015.11.1-2017.3.2）。

12、新能源公司山东龙口北马风场常规件使用清单（2015.11.1-2017.3.2）。

13、尚未发生质保运维价款测算表。

证据4-12是涉案项目以往已实际发生的运维费登记表，证据13是根据已发生运维费和时间、剩余质保期限等测算的尚未发生质保运维的费用，共同用于证明终止协议里约定扣除的未发生质保运维价款是客观、合理的。

就东方电气公司东方电气公司提供的上述证据，上诉人新能源公司管理人质证认为：对证据1-3的真实性没有异议，但不能证明东方电气公司主张的待证事实；对证据4-13真实性、合法性、关联性均有异议，所有的测算表和运维费用没有任何第三方的鉴定盖章，与本案也无关联性。本院经审查认为：对证据1-3的证明效力予以确认；证据4-13系东方电气公司单方制作，本院对其证明效力不予确认，但扣款条款的效力本院将结合在案其他证据予以认定。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：本案的关键在于终止协议中未完成质保运维责任扣款条款的效力。本案中，该条款约定的金额系双方协商一致的结果，虽然新能源公司与业主约定变更质保期，但未经东方电气公司确认，对东方电气公司不具有约束力，结合终止协议的内容，东方电气公司在当时并未被明确免除依据原合同应当承担的质保运维义务，也并无充分依据证明双方基于当时情势作出的约定违反法律规定，新能源公司管理人主张该约定无效缺乏依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人东方电气新能源设备（杭州）有限公司管理人负担。

本判决系终审判决。

审判长　　夏文杰

审判员　　魏之薏

审判员　　梁　琦

二〇一九年六月十四日

书记员　　王诗韬