福建省鑫宏扬建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5732号

上诉人（原审被告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司。住所地：福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼。统一社会信用代码：91350100768586002B。

法定代表人：邱杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘俊钦，贵州名城（播州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年7月15日出生，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：蔡礒，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。

原审被告：遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司。住所地：遵义市播州区龙坑街道八里社区八里中桥工业园区。统一社会信用代码：915203217613609912。

法定代表人：李明炮，该公司董事长。

上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称鑫宏扬公司）因与被上诉人***及原审被告遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司（以下简称福鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

鑫宏扬公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令由福建省鑫宏扬建设工程有限公司支付***工程款173000元缺乏事实及法律依据。首先，因被上诉人***雇请的工人陈德国于2019年5月19日，在施工过程中不慎受伤，被上诉人在拿不出钱为其医治后，要求上诉人先为其垫付受伤工人的医药费等费用，事后在上诉人应付被上诉人工程款中予以扣除，并且被上诉人于2019年12月24日向上诉人出具承诺书，承诺剩余工程款等其工人受伤解决完后双方在协商，而在陈德国提供劳务者受害责任纠纷一案中，上诉人共垫付279075元，该费用已经超过了被上诉人诉请的金额，故上诉人不仅不差欠被上诉人任何费用，被上诉人还应返还被告为其垫付的款项。其次，被上述人***于2019年12月24日向上诉人出具的承诺书约定“余款等***工人工伤解决完在商定……”，该事实已得到原审法院的确认。但现就***工人所受之伤的赔付情况及被上诉人应承担多少赔偿责任，被上诉人***一直未与上诉人进行协商，双方对剩余工程款的数额并没有确定。故按照双方的约定，被上诉人请求上诉人支付工程款的条件并未成就。而原审法院在双方并没有最终结算的情况下，判令上诉人支付被上诉人工程款173000元，实属不当，应予纠正。综上，为维护上诉人的合法权益，应撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1．虽然双方未签到书面合同，但一审中被上诉人已经出示了有上诉人现场管理人员签名认可的“工程数量计算书”，还出示了被上诉人借款申请单、上诉人转给被上诉人工程款的银行流水等证据，足以证明被上诉人是木工项目的实际施工人，上诉人仍然欠付工程款。2．被上诉人只是承诺等陈德国的工伤解决完毕后再商定，并没有承诺就从其还没有得到的工程款中予以扣除；陈德国一事已经播州区法院调解，在调解书中明确被上诉人承担的是连带支付责任，而非共同责任。3．双方之间的工程款已经进行了结算，支付条件已经成就。

福鑫公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、判决鑫宏扬公司支付***工程款249351元及逾期利息：从2020年1月23日起以249351元为基数按照年利率6%计算至实际履行之日止；二、判决福鑫公司在未付工程款范围内对上述未付款承担连带责任；三、本案诉讼费由鑫宏扬公司、福鑫公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月28日，鑫宏扬公司与福鑫公司签订《土建工程施工合同》，约定福鑫公司将“遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司厂区施工”项目发包给鑫宏扬公司；鑫宏扬公司与***经口头协商后，鑫宏扬公司将上述工程的木工工程分包给***施工，双方未签订书面合同。“遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司厂区施工”项目施工完毕后，鑫宏扬公司与福鑫公司于2019年12月18日达成最终结算意见。本案审理中，鑫宏扬公司对福鑫公司已全额支付工程款无异议。2019年7月17日，***与鑫宏扬公司现场施工人员涂传如对工程量进行了确认并签署《工程数量计算书》。2019年12月24日，***向鑫宏扬公司出具《承诺书》，载明：“本人***（木工班组）手下所有工程款及材料款由本人负责偿还，不得向福建鑫宏扬公司（陈崇城）及福鑫钢铁厂讨薪。放弃一切法律主张。否则引起的一切责任后果由本人负责”，陈崇城代表鑫宏扬公司在该《承诺书》下方书写“总计工程量：154-125.7=28.3万。2019.12.24日付7万给***，余款21.3万到2020年1月20日前付8万，余款等***工人解决完双方在协商。全部余款在工伤解决好在商定，以前的借条全部作废”，***在上述内容下方签署“以上承诺在工伤解决完在商定。***”。本案审理中，***认可鑫宏扬公司于2019年12月24日通过陈崇城账户支付工程款70000元、于2020年1月23日通过陈隆科账户支付工程款40000元。另查明，陈德平诉贵州联合钢铁（集团）有限公司福鑫钢厂、福建省鑫宏扬建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月29日作出（2020）黔0321民初5990号民事调解书，各方达成如下协议：一、由被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司支付原告陈德国赔偿款18万元，限2020年11月15日前支付9万元，余款9万元在2020年12月15日前付清；二、被告***对上述款项承担连带支付责任；三、被告贵州省联合钢铁（集团）有限公司福鑫钢铁厂在本案中不承担任何经济责任；四、原告陈德国自愿放弃其余诉讼请求。鑫宏扬公司按照上述调解书向陈德国支付了赔偿款，***与鑫宏扬公司就上述款项的承担发生争议。

一审法院认为，鑫宏扬公司与***经口头协商，鑫宏扬公司将承建的“遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司厂区施工”项目木工部分分包给***施工，未签订书面合同，双方之间成立事实分包合同关系。因***系无资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，***与鑫宏扬公司口头达成的木工分包协议无效。***按照约定完成了涉案木工工程，双方对工程量进行了确认。***、鑫宏扬公司对***于2019年12月24日出具的《承诺书》及鑫宏扬公司陈崇城在该《承诺书》下方书写内容均无异议，应认定双方对工程款进行了结算，并确认工程款共计1540000元，已经支付1257000元，截至2019年12月24日尚欠283000元。***、鑫宏扬公司对鑫宏扬公司于2019年12月24日支付工程款70000元、于2020年1月23日支付40000元无争议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案项目鑫宏扬公司与福鑫公司已经结算且福鑫公司已全额支付了工程款，故***请求鑫宏扬公司支付工程款，应予支持，即鑫宏扬公司还应支付***工程款173000元（283000元-70000元-40000元），***请求支付249351元，不予支持；双方约定余款283000元，于2019年12月24日支付70000元、2021年1月20日前支付80000元，余款待工人受伤解决之后双方协商。一审法院（2020）黔0321民初5990号民事调解书明确，各方达成协议“一、由被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司支付原告陈德国赔偿款18万元，限2020年11月15日前支付9万元，余款9万元在2020年12月15日前付清；二、被告***对上述款项承担连带支付责任”可见，陈德国受伤系鑫宏扬公司承担赔偿责任，***承担连带责任，故鑫宏扬公司主张向陈德国支付的赔偿款应在本案工程款中予以扣除的辩解意见，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，***请求鑫宏扬公司支付逾期利息，予以支持；根据双方就支付时间及支付条件的约定，结合***的请求、利息计算方式应为：2021年1月24日至2021年2月21日期间以40000元（80000元-40000元）为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2021年2月22日起以未支付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。福鑫公司已向鑫宏扬公司全额支付工程款，故***请求福鑫公司在未付工程款范围内承担连带支付责任，不予支持。综上，为依法维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、限福建省鑫宏扬建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款173000元及利息（利息计算方式：2021年1月24日至2021年2月21日期间以40000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2021年2月22日起以未支付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费2520元（已减半），由福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，鑫宏扬公司对尚欠***173000元工程款无异议，但其认为支付条件并不成就，理由是扣减因陈德国受伤其所垫付的279075元后已经实际超付工程款。然而，***主张的工程款是经双方结算后确定的，双方对欠付的工程款数额并无异议，且工程早已交付，鑫宏扬公司应当按照结算金额进行付款，工程款的支付条件早已成就。

虽然***出具了《承诺书》，但该承诺并不影响工程款支付条件的成就，理由如下：第一，***作出承诺时，陈崇城也代表鑫宏扬公司作出了分期支付的承诺，但是鑫宏扬公司并未按时及时支付分期款项，鑫宏扬公司违反结算承诺在先；其次，该承诺书出具时间是陈德国工伤案调解结案前，且调解书中明确***与鑫宏扬公司系连带责任，鑫宏扬公司并未举证证明“解决好”、“处理好”的具体内容是指什么，该部分承诺约定不明；第三，承诺书并未约定支付给陈德国的赔偿均应当由***承担，故鑫宏扬公司认为应当全额扣除赔偿款，于法无据，本院不予支持；第四，本案中，另案支付工伤费用的责任与工程款支付属于不同的法律关系，在双方未达成一致意见的情况下，鑫宏扬公司主张抵销和扣减没有法律依据，本院不予支持；鑫宏扬公司与***之间就陈德国赔偿的分担问题，鑫宏扬公司可以另案主张。一审判令鑫宏扬公司应向***支付173000元工程款及利息，并无不当；鑫宏扬公司关于超付工程款及支付条件不成就的理由，本院不予支持。

综上所述，福建省鑫宏扬建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5040元，由福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十月十一日

法官助理　邹　波

书 记 员　金　鑫