成都中铁二局美视达科技有限公司与某某、四川旗舰机电设备安装有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市成华区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0108民初3833号

原告：成都中铁二局美视达科技有限公司，住所地成都市马家花园路10号（中铁二局调度大楼5楼）。

法定代表人：寇勇，公司董事长兼总经理

委托诉讼代理人：邓舒丹，四川衡平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓辉，四川衡平律师事务所律师。

被告：**，男，1970年4月29日出生，汉族，住成都市成华区。

委托诉讼代理人：王贝宁，四川捷思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：查小燕，四川捷思律师事务所律师。

被告：四川旗舰机电设备安装有限公司，住所地成都市武侯区机投镇街101号。

法定代表人：**，公司总经理。

委托诉讼代理人：王贝宁，四川捷思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：查小燕，四川捷思律师事务所律师。

原告成都中铁二局美视达科技有限公司（以下简称美视达公司）与被告**、四川旗舰机电设备安装有限公司（以下简称旗舰安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月9日受理后，依法适用普通程序，于2018年7月4日公开开庭进行了审理，原告美视达公司的委托诉讼代理人邓舒丹，被告**、旗舰安装公司的委托诉讼代理人王贝宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告美视达公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告**向原告返还原告超额支付的工程款891439.73元；2.判令被告**向原告支付资金占用费至实际返还全部工程款之日止（按中国人民银行同期贷款利率，从2017年2月9日起暂计算至2018年4月30日为52341.13元）；3.请求判令被告旗舰安装公司对被告**应返还的工程款及资金占用费承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。

事实和理由：2013年12月24日，原告美视达公司与被告**、旗舰安装公司签订《工程施工内部承包协议》，约定原告将其承建的“马克公馆消防工程”承包给被告**，被告旗舰安装公司对**的经济及法律责任承担连带责任。

2017年，被告**诉请要求原告支付本工程欠付工程款，经法院查明原告应付工程款（含质保金）502488381元，实付工程款为5916323.54元，已超付891439.73元，故驳回了**的诉讼请求，该判决已生效。经原告催收，被告**拒绝返还原告超额支付的工程款，被告**的行为给原告造成了重大经济损失，应当支付资金占用费。被告旗舰安装公司作为担保方，应当对**向原告返还超额支付的工程款及资金占用费承担连带责任。

被告**辩称，一、原告要求被告赔偿的891439.73元的法律属性是管理费，并非多付的工程款。原告主张按承包协议抽取16%的管理费金额为957120.72元，案涉项目总结算为5982004.53元，总支出税款、人工和材料款合计5916323.54元，案涉项目收支相抵后仅结余65680.99元，尚有891439.73元未收够，即原告主张的金额。二、891437.73元不是超付工程款，案涉项目是据实支付，原告偷换概念，以退工程款的名义向**索要管理费。原判决所提到的“超支”，是工程实际成本与工程分包款相比较而言，比较的目的仅限于评价**是否有利润可得，至于比较的结果，即所谓的“超支”是否合法，是否应当退还，原判决未予以评价。承包协议通过扣除16%的管理费来倒扣工程分包款的约定严重违法，倒扣只能逼迫施工方偷工减料，属无效约定，其主张没有法律依据。三、《工程内部承包协议》已判无效，原告非法转包工程是违法行为，管理费是转包渔利的非法收入，原告主张违法，且与合同无效的后果相悖。违法行为不能获利，请求法庭对原告的行为予以制裁。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告旗舰安装公司辩称，一、原告未在保证期间内向保证人主张权利，保证人免责。《工程内部承包协议》没有约定保证期间，依照法律规定保证期间为6个月，从主债务履行期限届满之日起算。案涉工程2016年6月质保期满，主债务已履行完毕，原告没有在保证期间6个月内向保证人主张权利。二、《工程内部承包协议》是无效合同，主合同无效导致担保合同无效，原告系非法转包，旗舰安装公司无过错，不应当承担民事责任。三、原告没有损失，无理由要求赔偿。原告主张的款项并非多付的工程款，而是原告少收取的管理费，不受法律保护。

本院经审理查明，2012年11月5日，成都宏锦置业有限公司与被告美视达公司签订《马克公馆消防工程施工合同》，约定：由美视达公司承包马克公馆消防工程施工（工程地址：成华区青龙街道海滨湾社区10组2号项目地块）；约定质保金的结算为，保修期满二年后经甲方及监理工程师验收合格后15日内不计利息支付给美视达公司，保修期自本工程验收合格之日起开始计算；保修金为工程结算总价的5%。美视达公司现场管理人员为夏捷（项目经理）、**（副总经理）、李长林（技术负责人）。质保期两年。

2013年12月24日，原告美视达公司与被告**、旗舰安装公司（担保方）签订《工程施工内部承包协议》，约定：**采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式对美视达公司承建的马克公馆消防工程项目进行内部承包。美视达公司负责对工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、工程材料设备、人员资质等进行监督管理；协助**与建设单位申报形象进度、审核工程量、申请拨付工程款；协助**与建设、总包、设计、监理等单位及部门进行工作联系并申报工程过程中和竣工验收有关文件资料；工程款划拨到美视达公司后，美视达公司按合同约定的时间向**拨付工程款。分包工程价款暂定为5292000元，工程竣工验收合格，美视达公司根据建设单位批复的本协议范围内工程的最终结算总价，扣除16%的施工责任管理费后作为本协议的分包总价款；质保期按美视达公司与建设方签订的合同为准；质保期结束后，**负责办理质保金返还手续，在建设单位返还质保金后十五个工作日内，美视达公司向**支付。旗舰安装公司对**的经济及法律责任承担连带责任。

合同签订后，**进场施工。案涉消防工程于2014年6月10日竣工验收。2015年12月9日，美视达公司与成都宏锦置业有限公司对案涉工程进行结算，结算价为5982004.53元。2016年6月10日，工程质保期届满。

2017年8月9日，**以美视达公司、成都宏锦置业有限公司为被告向本院提起诉讼，要求美视达公司支付工程款251244.19元。2017年12月14日,本院作出（2017）川0108民初5463号民事判决书认定：美视达公司承包案涉工程后，与**签订《工程施工内部承包协议》，将案涉工程转包给无相应资质的个人，故该《工程施工内部承包协议》无效；案涉工程造价为5982004.53元，扣除美视达公司收取的16%的管理费及美视达公司共计应支付原告工程款（含质保金）5024883.81元，美视达公司已实际向**支付5916323.54元，已超额支付，故对**主张的工程款不予以支持。由此驳回了**的诉讼请求。该判决作出后，双方均未上诉，判决已于2018年1月11日发生法律效力。

以上案件事实有原、被告身份证明、《马克公馆消防工程施工合同》、《工程施工内部承包协议》、《建设工程消防验收意见书》、《关于质保到期请求确认消防系统运行正常的报告》、《马克公馆消防工程竣工结算书》、银行收款凭证及银行流水、（2017）川0108民初5463号民事判决书,原、被告双方的陈述在案证实。

本院认为，本院（2017）川0108民初5463号民事判决书已明确认定：案涉工程造价为5982004.53元，扣除美视达公司收取的16%的管理费及美视达公司实际向**支付的5916323.54元，已超额支付。该判决书载明的超额支付其明确含义为美视达公司在扣除管理费及实际支付款项后，美视达公司已超付**工程款891439.73元。该判决做作后，美视达公司与**均服判，应当认定**对美视达公司按工程价款16%收取管理费及其超收工程款的事实并无异议。且《工程施工内部承包协议》约定**承包的案涉工程总价是扣除原告美视达公司16%的施工责任管理费后的分包总价款，即原告美视达公司收取的16%管理费并不包含在**的承包工程价中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格的，人民法院可参照合同约定支付工程价款。因此，被告**施工完毕后，也仅能参照合同约定获取相应工程价款，即应是美视达公司与成都宏锦置业有限公司的结算总价5982004.53元，扣除美视达公司16%管理费957120.72元的价款。故对被告**辩称原告美视达公司所主张的款项为管理费而非工程款的辩称意见不予以支持。案涉工程系美视达非法转包给**，但美视达公司派驻项目经理、技术人员对工程项目进行监督管理，并进行财务、结算等工作，其收取管理费并无不当。**明知其没有施工资质且愿意在美视达公司收取管理费后余下款项为其工程价的情况下，仍然承包工程，其是否获取利润及获取多少利润，属商业风险责任。故对原告美视达公司主张**退还工程款891439.73元的请求，本院予以支持。

美视达公司向**超付工程款系其公司管理过错所致，其应对自己的过错负责，故其请求被告**从2017年2月9日起至实际返还全部工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率向其支付资金占用费的诉讼请求不当，本院不予以支持。

《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉《工程施工内部承包协议》无效，作为从合同的担保合同亦无效。但旗舰安装公司对案涉工程需具有资质的主体方能承包施工应明知，其有过错责任，故根据上述法律规定，其应对**不能清偿部分的三分之一承担民事责任。担保合同无效，基于双方的缔约本意及预期，保证期间仍具有法律意义。《工程施工内部承包协议》中约定：担保方旗舰安装公司对**的经济及法律责任承担连带责任。但双方未约定保证期间，故根据担保法的规定其保证期间为自主债务履行期届满之日起计算6个月。本案双方诉争的债务经本院（2017）川0108民初5463号民事判决书方予以明确，该判决于2018年1月11日发生法律效力。原告美视达公司于2018年5月9日向本院提起诉讼，保证期间未超过。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告成都中铁二局美视达科技有限公司超付的工程款891439.73元；

二、被告四川旗舰机电设备安装有限公司对被告**的第一项上述债务不能清偿部分的三分之一承担支付责任；

三、驳回原告成都中铁二局美视达科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13238元，原告成都中铁二局美视达科技有限公司负担838元，被告**负担12400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　刘宗华

人民陪审员　　严素蓉

人民陪审员　　张焕全

二〇一八年九月二十日

书　记　员　　唐聿川