四川金格装饰装修工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川13民终3364号

上诉人（原审被告）：四川金格装饰装修工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥下街20号1幢22层11号。

法定代表人：陈焕宇，总经理。

委托诉讼代理人：任海波，四川龙正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何正勇，四川三合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月16日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。

委托诉讼代理人：袁梁，四川智典律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：何明应，男，1968年5月9日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：雷树洪，四川明炬（南充）律师事务所律师。

上诉人四川金格装饰装修工程有限公司（以下简称金格公司）因与被上诉人***、何明应提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金格公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回***的诉讼请求或改判金格公司不承担赔偿责任;2.依法驳回或改判误工费；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担（不服金额176,416元）。事实及理由：1.***不是金格公司雇佣的人员，***是何明应雇佣的工人，一审庭审中，金格公司提供了邓欢、饶斌、晏小蓬的证言，证实***是何明应的工人。金格公司将搭架子的工作承揽给何明应，由何明应负责找工人和架子的安装，金格公司在架子搭好和拆除并验收合格将承揽费用支付给何明应。一审中，***也陈述是何明应找其去工地搭架子和拆架子，由何明应支付***报酬。何明应在一审中陈述，其代金格公司进行工钱发放，与事实不符。因为搭架子并非只有***一人在做，其他搭架子的人员都是向何明应领取报酬，而不是找金格公司。事故发生后，何明应给金格公司出具条据，载明“今收到逸和中央公园内架人工，工资和钢管租金壹万贰仟元，搭完已付柒仟完整，拆完余下伍仟元为***支付医疗费用。”因此，金格公司将该项工资承揽给何明应，***是何明应雇请的人员，***受伤应由何明应承担责任；2.搭架子的时间安排和管理及钢管的租用都是何明应负责，工人也是听何明应的安排和管理，金格公司不参与其中。金格公司在本次事故中没有过错，不应承担损害赔偿责任；3.一审判决***承担30%的责任明显偏轻，***作为成年人，长期从事建筑工作，应当知晓高处作业时应佩戴安全帽和安全绳，如果佩戴了安全帽和安全绳此次事故完全能够避免，其对损失的扩大，具有明显过错，应当承担不少于50%的责任；4.应驳回***误工损失的诉讼请求。***未提供证据证明因本次事故致收入减少的证据，不应支持其误工费的诉讼请求。即使支持，一审法院按照城镇社平工资认定明显不妥，应按照***从事的建筑行业标准计算误工损失。

被上诉人***辩称:1.一审法院认定金格公司与***之间形成劳务关系，由金格公司承担赔偿责任是正确的。首先，***与金格公司不存在行政隶属关系，劳动关系的主要表现为管理与被管理，显然***不受金格公司管理。其次，金格公司虽具备用工主体资格，但***从事的是临时性的工作，故，一审法院认定***与金格公司之间形成劳务关系，并判决金格公司承担赔偿责任正确。2.在建筑劳务行业领域，工友相互介绍去工地进行劳务作业是很正常的事情，并非所有人都跟工地的负责人认识，代领工资也是符合常理的。何明应出具给金格公司的领条载明“今收到逸和中央公园内架人工，工资和钢管租金壹万贰仟元，搭完已付，柒仟元整，拆完余下伍仟元为***支付医疗费用”，该领条不能证明金格公司将工程分包给了何明应，相反从领条中能够直观得出的结论是金格公司支付***医疗费用伍仟元是由何明应转交给***的。事实上，在本案中***花费医疗费用6万余元，在***自行垫付5,108.27元医疗费后，其余医疗费都是由金格公司支付。该领条与金格公司支付医疗费用的情况能够相互印证，同时中国人民财产保险股份有限公司意外健康险能够充分反映事实的基本情况。3.从***补充提供的两组拆卸钢管的现场照片中可以看出，连接钢管的十字扣件有很大的间隙，***在作业时站在钢管上面,由于力的作用导致钢管在十字扣件内向下滑动，导致***站立不稳从钢管架上坠伤。在本案中，***等人只负责拆卸钢管，钢管搭建并非是***负责，其自身的行为过错是十分轻微的，***认为一审法院判决其自身承担20%过错较为适宜，只是苦于经济压力的原因没有提起上诉。4.金格公司认为应当改判或驳回误工费的诉讼请求没有任何法律依据。首先，误工费是依据第二次司法鉴定结论计算而来。其次，金格公司对***居住在城镇、收入来源于城镇没有异议，***在金格公司务工具有临时性，不能证明***收入只来源于建筑行业。故一审法院按照四川省城镇就业平均工资计算误工费是正确的。

被上诉人何明应辩称，应驳回上诉，维持原判。何明应在原审中系第三人，金格公司要求何明应承担责任没有法律依据。何明应与金格公司之间没有签订任何书面劳务合同，也没有与***之间签署任何用工合同。何明应在做工的同时受金格公司委托找拆卸工人，受金格公司委托其发放工资，何明应在该工程中未享受任何利益。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令金格公司赔偿***因提供劳务受害的医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费等，共计人民币300,270.91元；2.本案诉讼费及其费用由金格公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月31日早上，***经何明应介绍到金格公司承包的南充市顺庆区金乐府工地（原亚洲森林，现更名为中央逸合公园）售房部改装修工程工地进行钢管拆除时，从脚手架跌落摔伤，后被工友送往南充市高坪区龙医官医院住院治疗，***垫付医疗费1,197.27元。2017年7月31日晚，***转入南充市中心医院住院18天，金格公司垫付医疗费59,280.57元。2017年11月1日，***委托四川新华司法鉴定所对其伤残等级等事项进行评定。2017年11月2日，四川新华司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***左尺桡骨骨折内固定术后及左大多角骨骨折致残，综合评定为八级伤残；续医费预计需人民币贰万（20,000.00）元；营养时限酌定90日（建议营养费人民币2,700.00元）；护理时限酌定60日（按每天壹人护理及有关规定标准计算）；务工时限酌定180日（误工费按有关规定标准计算）。***支付鉴定费2,500元。

诉讼过程中，金格公司申请对***的伤残等级、后续治疗费及务工期限进行重新鉴定。2018年4月16日，四川华大司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.***左桡骨远端、左尺骨下段粉碎性骨折、左腕大多角骨骨折、左下尺桡关节脱位、左侧桡神经浅支、左侧正中神经损伤伤后遗留左腕关节功能障碍属于九级伤残。2.***左侧尺桡骨处内固定钢板螺钉手术取出需人民币约9,000元，对于评残前已经发生的相关费用，以及评残后发生的其他不可预知的情况而产生的相关费用，建议以临床实际发生为准。3.***左桡骨远端、左尺骨下段粉碎性骨折、左腕大多角骨骨折、左下尺桡关节脱位、左侧桡神经浅支、左侧正中神经损伤伤后误工期为180日。金格公司垫付鉴定费1,900元。

2014年9月3日，***与其妻子蔡红兰共同购买位于南充市高坪区江东中路7段266号江都华宸西苑11幢2单元3层1号住宅一套进行了房屋产权登记。***有被抚养人儿子邓林（2001年1月13日出生）现年17岁，母亲舒碧秀（1945年9月30日出生）现年72岁，其兄弟姐妹共五人。2017年度四川省城镇居民人均可支配收入为30,727元，城镇居民人均消费性支出21,991元，农村居民人均消费性支出11,397元，城镇就业人员平均工资58,671元。

另查明，2018年3月29日，***因为司法鉴定提供检材产生挂号、检查等医疗费611元。

一审法院认为，首先，关于***与金格公司及第三人何明应的法律关系问题。金格公司辩称其与何明应系承揽关系，其辩称的依据为何明应出具的关于人工工资及钢管租赁费的《领条》一份以及金格公司所出示的金格公司单位职工的调查笔录。本案中，根据当事人陈述，可以认定何明应召集包括***在内的务工人员到金格公司所承包的金乐府售房部装修工程工地上拆卸钢管的事实。***及何明应均称系何明应帮金格公司召集的务工人员，工资由何明应代领后分别发放给务工人员，何明应与其他工人，均受雇于金格公司。金格公司仅向法庭出示何明应书写的《领条》不能证明其与何明应存在承揽合同关系，同时其提供的《调查笔录》因证人未出庭作证，应不予采信。***、金格公司双方没有签订书面承揽合同，且亦没有其他证据证明双方对人员伤亡等有明确约定。同时，金格公司亦未举证证明何明应在代领人工工资并分发后有额外的盈利行为。因此，从现有证据看，一审法院无法确认金格公司与何明应具有承揽合同关系。金格公司也无证据证明何明应与***之间存在雇佣关系。反而，根据现有证据及当事人陈述，何明应作为牵头人帮金格公司召集务工人员进行钢脚手架拆除工作更符合本案实际。故此，一审法院依照现有证据认定，***与金格公司之间为雇佣关系。

其次，关于***损害后果的赔偿责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案***受雇于金格公司，从事拆除建筑钢脚架工作，双方已形成事实上的劳务关系。***在受雇劳务过程中，由于其在拆除钢管架时跌落摔伤，金格公司疏于安全管理存在过错，应承担赔偿责任。***在工作过程中，未尽到足够的安全注意义务，存在一定过错责任，应承担次要过错责任。根据***、金格公司双方各自过错程度，一审法院酌定***承担30%的责任，金格公司承担70%的赔偿责任。

最后，关于赔偿项目及其金额的认定。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”之规定，***要求金格公司赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失的请求，应予保护，对于***主张的赔偿费用问题，一审法院分项作出如下认定：1、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，应以法庭辩论终结前实际发生的数额确定，根据现有证据，一审法院认定医疗费共计61,088.84元，其中***垫付1,808.27元，其余59,280.57元由金格公司垫付。2、护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限”的规定，***住院共计19天，经鉴定合计护理时限酌定60天，按每天100元计算，共计6,000元。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。按鉴定意见，认可误工日180天。因***无固定收入，结合四川省2017年度城镇就业人员平均工资5,8671元的实际，共计28,933.6元。4、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，认可营养费2,700元（90天×30元/天）。5、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费按南充市国家机关一般工作人员的30元/天计算，共计570元（19天×30元/天）。6、继续治疗费。根据鉴定意见书，认可继续治疗费9,000元。7、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，***的残疾赔偿金应当按照受诉法院即本院所在地四川省的城镇标准计算。2017年度四川省城镇居民人均可支配收入为30,727元，故***的残疾赔偿金应为122,908元（30727元/年×20年×20%）。8、精神损害抚慰金。***因此次受伤致残给其精神上带来了极大痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，***因提供劳务导致受伤致残，给其精神上带来较大伤害，***请求赔偿精神损害抚慰金一审法院予以支持。一审法院酌定精神损害抚慰金10,000元。9、两次鉴定费共计4,400元，***支付2500元，被告支付1,900元，有票据为证，一审法院予以认定。10、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，一审法院酌定500元。11、被抚养人生活费。***儿子邓林在城镇上学，被扶养人生活费为2,199.1元，其母亲舒碧秀为农村户口，被抚养人生活费为3,647.04元，两人合计金额为5,846.14元。12、***主张复印费77元。因有票据为证，一审法院不予认定。上述各项费用共计252,023.58元，***应承担75,607.074元，金格公司应承担176,416.506元。扣除金格公司垫付的59,280.57元医疗费及1,900元鉴定费，金格公司还应赔偿***115,235.936元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、四川金格装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***各项损失赔偿金额为115,235.936元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2,783元，由四川金格装饰装修工程有限公司负担1,948.1元，***负担834.9元。

二审查明，一审中，金格公司提供了《领条》一份，载明“今收到逸和中央公园内架人工工资和钢管租金壹万贰仟元整，搭万已付柒仟元整，拆完余下伍仟元为***支付医疗费用。领款人：何明应2017.8.3号512921196909078222”。一审庭审中，何明应未出庭，其委托代理人对该领条的质证意见为“领条不能证明何明应与金格公司之间是承揽关系，也不能证明是承包关系。该领条证明何明应仅是金格公司代班的，由于没有其他承包合同来印证，因此不能认定何明应与金格公司是承揽关系。”，庭审后，何明应向一审法院出具《情况说明》，载明“我从未在金格公司承包过任何工程，本案所涉工程中的所有设备均是金格公司提供，我只是受金格公司委托介绍几个工人到该工地上班。另外，在庭审中金格公司出具的领条不是我写的。”

二审中，***提供了以下证据：1.《中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔款/费用计算书》，载明“被保险人***，赔款总额2万，领款人金格公司。”，拟证明***与金格公司建立了直接的劳务关系；2.拆卸钢管现场图，拟证明钢管十字扣件有很大间隙，***自身过错非常轻微。金格公司质证意见为：对第1份证据的真实性无异议，该投保是针对建筑工地投保的建筑意外团险，不能证明***与金格公司有劳务关系；对第2份证据不予认可。何明应质证意见为：第1份证据无异议，能够证明***与金格公司之间存在雇佣关系；第2份证据请法院依法认定。本院对前述证据认证如下：《中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔款/费用计算书》未反映金格公司与***之间的关系，金格公司辩称系针对建筑工地投保的团体险有一定合理性，对该证据不予采信。拆卸钢管现场图不能证明***受伤的过错程度，对该证据不予采信。

二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。

本院认为，关于误工费的问题，***因案涉事故遭受人身损害，无法正常参加工作造成经济收入的减少，四川华大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》明确***伤后误工期为180天，因***无固定收入，一审法院参照四川省2017年度城镇就业人员平均工资计算误工费并无不当。

关于金格公司、何明应、***三者之间的法律关系。一审中，金格公司提供了何明应出具的《领条》，庭审中，何明应的委托诉讼代理人对该《领条》的真实性未提出异议，何明应虽在一审庭审后出具《情况说明》对该《领条》的真实性予以否认，但在一审及二审中均未申请对该领条上其签名的真实性进行鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，其应承担举证不能的法律后果，故对该《领条》的真实性予以认可。***在庭审中认可何明应让其去案涉工地拆卸脚手架，无证据证明金格公司参与了***的选聘。同时，从领条的内容看，用以搭建脚手架的钢管系何明应提供，并非金格公司提供，金格公司支付何明应人工工资和钢管租金共计1.2万元，何明应自行提供设备及聘用相关人员完成劳动成果并由金格公司支付款项的行为模式符合承揽关系的法律特征。何明应辩称其系接受金格公司委托对外支付劳务费，但其出具的《领条》中并未区分租金的具体金额以及人工工资的具体金额，也未明确代几人收取劳务费，且《领条》载明“人工工资及钢管租金已付7,000元，剩余5,000元为***支付医疗费”，何明应用下余5,000元支付***医疗费的承诺与其关于接受金格公司委托发放劳务费的主张存在矛盾，故对何明应前述主张不予支持。***系何明应雇请从事脚手架拆除工作，***向何明应提供一次性特定劳务服务，***与何明应之间形成劳务关系。

关于金格公司提出“一审法院判决***承担30%责任明显偏轻，***未佩戴安全帽和安全绳，应当承担不少于50%的责任”上诉理由。经查，一审法院根据金格公司、***各自的过错大小，在自由裁量权的范围内对案涉损失进行了分摊，二审中金格公司未举出足够的证据证明一审法院对过错责任的划分存在明显不当，故对其该项上诉理由不予支持。金格公司将脚手架工程交由无施工资质的自然人何明应承揽，存在选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，金格公司应承担相应责任。何明应作为案涉脚手架工程的承揽人，对***拆除脚手架疏于管理，对***的损害存在过错，亦应承担责任。综合双方的过错程度，本院酌定何明应承担20%赔偿责任即50,405元，金格公司承担50%的赔偿责任即126,012元，扣除金格公司垫付的59,280.57元医疗费及1,900元鉴定费，金格公司还应赔偿***64,831元。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下:

一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初392号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初392号民事判决第一项即“四川金格装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***各项损失赔偿金额为115235.936元”为“四川金格装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***赔偿款64,831元”；

三、何明应于本判决生效之日起十五日内支付***赔偿款50,405元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,783元，由***负担835元，由四川金格装饰装修工程有限公司负担1,391元，何明应负担557元。二审案件受理费3,828元，由四川金格装饰装修工程有限公司负担2,734元，何明应负担1,094元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李卫东

审 判 员　何顺红

审 判 员　董　行

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　肖　逍

书 记 员　任珍波