四川九同建设有限公司、成都中南世纪房地产开发有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2018)川01民终9185号

上诉人（原审被告）：四川九同建设有限公司。住所地：成都市金牛区高科技产业园金科中路**号*栋*楼。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，四川高维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，四川高维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都中南世纪房地产开发有限公司。住所地：成都市金牛区天龙大道****号附****号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京观韬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京观韬（成都）律师事务所律师。

上诉人四川九同建设有限公司（以下简称九同建设公司）因与被上诉人成都中南世纪房地产开发有限公司（以下简称中南房产公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

九同建设公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回中南房产公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当。一、在审判程序上，一审法院存在未按审判程序中止诉讼，未适用普通程序审理等审判程序违法的情形：1、一审法院审理过程中，已知晓双方在一审法院另有建设工程合同纠纷案（案号（2017）川0106民初9379号）正在审理，该案审理结果直接关系到双方是否签订有建设工程合同，对本案有直接利害关系，应当中止诉讼；2、一审法院未适用普通程序审理，违反民事诉讼法关于简易程序的规定。本案中双方对是否侵权争议巨大，中南房产公司要求赔偿的损失高达1980余万元，不应适用简易程序审理；二、在认定事实上，一审法院忽略相关事实，致使认定事实错误：1、一审法院知晓双方另案的建设工程合同纠纷案，在该案未生效的情况下，直接认定双方没有签订建设工程合同，不仅认定事实错误，还违反了一案一诉的审判原则；2、一审法院在认定中南房产公司发出中标通知书的前提下，忽略双方已签订文明施工责任书、建筑施工现场安全监督备案表、施工组织设计方案会签表、施工组织设计/（专项）施工方案报审表、安全文明施工措施费计取协议书等一系列协议、文件并在相关政府主管部门进行工程备案和公示的事实，错误认定双方没有合同关系；3、一审法院在错误认定双方没有合同关系的前提下，忽略了九同建设公司已进驻施工现场并进行了场地平整、搭建施工临时用房、现场项目公示等工作，以双方没有项目现场交付手续为由，错误认定中南房产公司没有将项目现场交付九同建设公司；三、在适用法律上，一审法院由于认定事实错误，必然导致适用法律不当：1、一审法院错误认定双方没有合同关系和中南房产公司没有交付项目现场，当然就认定九同建设公司进驻项目现场没有合法原因并侵害了中南房产公司的合法权益。但双方不仅存在合同关系，而且九同建设公司合法进驻项目现场并实施施工活动，没有实施侵权行为，不应承担侵权责任；2、一审法院根据合同法中有关承揽合同的规定判令九同建设公司承担停止侵害、排除妨碍的责任，明显属于适用法律不当。本案系侵权纠纷，应当查明是否存在侵权行为，不能依据合同法判决九同建设公司承担侵权责任。

中南房产公司辩称，双方没有建立施工合同关系，九同建设公司在未经中南房产公司同意的情况下进入项目工地，非法干扰中南房产公司开发，侵权事实已经成立。即使双方的施工合同关系成立并有效，一审过程中中南房产公司当庭要求九同建设公司撤出现场，九同建设公司在没有开工手续的情况下，也应当按照中南房产公司的要求将人员及设备撤出现场。

中南房产公司2017年10月16日向一审法院起诉请求：1.九同建设公司的人员、机械设备等立即撤出中南房产公司项目的现场（周边），停止非法干扰中南房产公司正常开发秩序的行为，排除对中南房产公司的干扰、妨碍；2.九同建设公司赔偿中南房产公司项目自2017年7月27日起至2017年9月20日止停工的所有损失19833333.33元；3.在判决前，九同建设公司的人员、机械设备等立即撤出中南房产公司项目的现场（周边），排除对中南房产公司的干扰、妨害。

一审法院认定事实：2017年7月，中南房产公司组织开展“金牛区新建商品住宅、商品用房及附属设施项目深基坑工程”的招标工作，2017年7月5日取得成都市发改委的招标核准。九同建设公司受邀参与项目投标。2017年7月26日，中南房产公司发出中标通知书，载明：“四川九同建设有限公司：金牛区新建商品住宅，商业用房及附属设施项目深基坑工程招标工作已结束。经评标委员会评审，最终确定你方为中标单位。中标价：2898.8768万元；工期：75日历天（具体以开工令为准）；工程质量：满足国家现行验收规范合格标准及中南优良标准，标准不一致的按较高标准执行……请你方在接到中标通知书后7个工作日内到我方办公地点签订承包合同（成都市金牛区金凤凰大道666号中铁产业园），并按照招标文件约定向我方缴纳履约保证金。逾期视为你方自愿放弃中标资格，投标保证金不予退还”。中南房产公司将招标结果在主管部门备案并进行了公示。2017年7月28日，九同建设公司派工作人员驻扎项目现场。2017年7月30日，九同建设公司向中南房产公司邮寄送达《关于请求签订“木龙湾社区商用房及附属项目深基坑工程合同”的函》。2017年8月1日，九同建设公司与案外人四川省蜀宇建筑工程有限公司在案涉项目工地发生纠纷。2017年8月4日，中南房产公司作出《成都中南世纪房地产开发有限公司关于撤销<中标通知书>的告知函》。后双方就正式书面合同的签订未达成一致。九同建设公司自认至今仍有其工作人员驻扎在施工现场。

另查明，中南房产公司同时在一审法院另案起诉九同建设公司，要求确认中南房产公司向九同建设公司发出的中标通知书无效；确认中南房产公司与九同建设公司之间未成立施工合同关系。

一审法院认定以上事实，主要采信了当事人一致陈述、营业执照复印件、中标通知书、撤销中标通知书的函等证据和庭审笔录。

一审法院认为，中南房产公司申请撤回其第二项诉讼请求“判令被告赔偿原告项目停工的所有损失自2017年7月27日起至2017年9月20日止，共计19833333.33元”是诉讼权利的自由处分，未违反法律之规定，一审法院予以准许。

双方对位于金牛区新建商品住宅、商品用房及附属设施项目所涉土地使用权归中南房产公司所有无异议，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四条的规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，因此中南房产公司作为发包方就该土地上所涉项目发包给谁具有自主决定权，并受法律保护。九同建设公司自认项目现场至今仍有其工作人员驻扎。现中南房产公司要求九同建设公司撤离现场人员、设备等，停止侵害，排除妨碍。九同建设公司辩称双方成立建设工程合同并得到了中南房产公司的同意进入现场。因此九同建设公司是否构成侵权关键在于其派工作人员驻扎项目现场有无合法的原因。现已查明，中南房产公司向九同建设公司发出中标通知书后，双方至今未签订任何建设工程合同，也没有项目现场交接手续。加之九同建设公司所举证据不足以证实中南房产公司同意并已将项目现场进行了交付。因此，九同建设公司派工作人员占有项目现场无合法原因。中南房产公司要求九同建设公司撤离，九同建设公司明确表示拒绝，其行为已构成侵权，应承担侵权责任。其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，可见建设工程合同属于一种特殊的承揽合同。又依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，因此即使是合法交付，中南建设公司起诉明确表示不同意九同建设公司继续施工，九同建设公司也应该撤离工作人员。综上，中南房产公司要求九同建设公司撤离现场，停止侵害，排除妨碍的诉请成立，予以支持。中南房产公司所提的第三项诉讼请求，不符合先予执行的法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四条、第二百六十八条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、九同建设公司于判决生效之日起三日内撤离中南房产公司位于金牛区新建商品住宅、商品用房及附属设施项目现场并停止侵害、排除妨碍；二、驳回中南房产公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由九同建设公司负担100元，中南房产公司负担425元。增加诉讼请求诉讼费139750元，减半收取69875元，由中南房产公司负担。

本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。九同建设公司新提交了第一组证据材料施工现场及毗邻区域内有关资料的交接证明材料一览表和成都市建设工程施工现场开工安全生产条件自查表，拟证明双方对资料进行了交接，九同建设公司对施工现场安全条件进行了自查，合法占有施工现场，且开始履行合同义务；第二组证据材料施工组织设计专项施工方案报审表、施工组织设计方案会签表、危险性较大的分项工程清单，拟证明九同建设公司的施工方案得到建设单位、监理单位的确认，其根据双方确认的施工方案进行了施工准确工作；第三组证据材料中南房产公司的联系函、中铁二局工程有限公司的联系函、重庆吉盛园林景观有限公司的联系函，拟证明建设单位、总承包单位、景观工程分包单位均认可九同建设公司的施工人身份，九同建设公司系合法占有施工现场，不存在侵权行为。中南房产公司质证后认为，第一组证据材料只有盖章，没有现场代表签名，也没有填写内容，对关联性和合法性有异议；第二组证据材料只有盖章，没有日期，无法核实签署的真实性；第三组证据材料与案件没有关联性。本院审查认为，第一组和第二组明显是在空白表格进行的盖章，无法确定内容的真实性和书证本身的合法性，不应作为证据采信；第三组证据材料是因其他施工单位进行施工产生的联系函，因九同建设公司进驻施工现场是事实，对于待证的进驻施工现场的正当性之间没有关联性，不应作为证据采信。对双方施工合同纠纷案，经法庭询问，双方均确认本院已经作出二审判决且已经生效。本院认定以下事实：双方的合同纠纷本反诉案件中，一审法院作出（2017）川0106民初9379号民事判决，认定九同建设公司中标有效，双方未建立建设施工合同关系。判决确认双方未成立建设施工合同关系，驳回中南房产公司的其他诉讼请求和九同建设公司的全部反诉请求。九同建设公司不服判决提起上诉，本院2018年6月14日作出（2018）川01民终9176号民事判决，认定中标通知书应理解为预约合同，双方未成立建设施工合同关系，判决驳回上诉，维持原判。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的主张，本案的争议焦点是：1、一审判决是否违反法定程序；2、九同公司是否承担侵权责任。对争议焦点，本院分述如下：

法定程序问题。1、是否应中止诉讼争议。双方另案的诉讼涉及是否建立施工合同关系，影响的是本案案件事实的认定，一审判决将尚未发生法律效力的判决结果作为案件事实认定确实不当，但属于事实认定问题，不构成严重违反法定程序的情形，属于审理中的证据审核的程序瑕疵，在本案审理中，双方对是否建立施工合同关系的争议已经经过生效判决认定，足可弥补一审审理过程中的程序瑕疵。2、简易程序是否得当争议。简易程序是一审法院根据案件事实和当事人争议情况进行选择的结果，从双方本身的争议看，也仅集中在是否建立施工合同关系上，本案不属于法定必须适用普通程序审理的情形，一审法院适用简易程序审理并无不当。九同建设公司对一审判决违反法定程序的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。

侵权责任问题。《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定，“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。”承包单位依法组织人员、机械进场施工既是施工合同的义务，也是权利，前提是发包单位和承包单位已经订立书面合同明确了权利义务关系，并同时取得施工许可证或者开工报告经过批准。人民法院生效的判决已经认定双方的招投标仅是预约合同，双方并未建立施工合同关系。九同建设公司组织机械、人员进驻中南房产公司经合法立项的建设项目施工场所没有合同依据和法律依据，妨碍中南房产公司进行正常的建筑活动，依照《中华人民共和国建筑法》第五条第二款的规定，“任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。”九同建设公司在不具备项目施工人身份的情况下入驻施工场所，违反法律规定，构成侵权，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任。九同建设公司提交的中标通知书和系列的文件资料都不足以改变其无施工人身份的事实，九同建设公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，九同建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由四川九同建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长臧永

审判员*健

审判员***

二〇一八年八月一日

书记员***