福建金山生物制药股份有限公司、福州日晖建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽01民终4562号

上诉人（原审被告）：福建金山生物制药股份有限公司，住所地福建省福州市仓山区，组织机构代码70510117-8。

法定代表人：王跃仁。

委托诉讼代理人：廖亮、陈奇，福建吴浩沛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州日晖建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道群众路198号，组织机构代码15450008-3。

法定代表人：唐敏清。

委托诉讼代理人：林明星、高毓祥，福建海山律师事务所律师。

上诉人福建金山生物制药股份有限公司（以下简称“金山公司”）因与被上诉人福州日晖建筑工程有限公司（以下简称“日晖公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金山公司委托代理人陈奇，被上诉人日晖公司委托代理人林明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人金山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人日晖公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人仅欠被上诉人7202元工程款。1、在2015年1月28日双方对账确认上诉人尚欠被上诉人工程款437202元之后，上诉人除了支付13万元工程款外（被上诉人已自认），还于2015年7月23日向被上诉人支付了30万元工程款。因此，上诉人实际拖欠被上诉人的工程款仅有7202元。对于这份事实清楚的证据，一审法院竟然以一句“被告提供的证据不能证明被告的证明意图”带过，没有任何解释，显然无法令人信服。2、被上诉人没有任何证据证明其有承担诉争工程所谓的二次装修，一审法院将上诉人支付给被上诉人的30万元工程尾款认定为所谓的二次装修款没有任何依据。2015年1月28日双方的对账单，被上诉人对上诉人的催款函，被上诉人提供的工程审核书等均没有体现所谓的二次装修款。一审认为上诉人支付的30万元工程尾款与本案无关，是所谓的二次装修款，认定事实错误。二、一审判决程序错误，对于上诉人的合法反诉请求没有采纳。2015年1月28日双方的对账单中已经明确，被上诉人尚欠上诉人工程款发票7303382元，上诉人在一审时提出了反诉，要求被上诉人向上诉人开具相应发票。对于这一合法诉请，一审置之不理，没有任何书面决定，甚至于在一审判决中对于上诉人的这一反诉请求没有予以列明，属于程序错误。三、一审判决适用法律错误，利息计算方法错误。2015年1月28日双方对账时，并没有提及437202元工程款的利息问题，被上诉人之前也从未主张过。可见，对于对账时间点以前的利息，既超过了诉讼时效，被上诉人也予以了放弃，一审仍然支持该利息主张属于适用法律错误，

被上诉人日晖公司辩称：一、上诉人于2015年7月23日所支付的30万元款项属于“二期装修工程款”，与本案讼争工程款无关，一审认定上诉人尚欠答辩人工程款本金307202元，完全正确。根据答辩人一审提交的证据证实，上诉人向答辩人主张的是金山公司二期制剂大楼主体工程款，即本案讼争工程款仅指二期制剂大楼主体工程款。2015年2月11日，上诉人向答辩人支付13万元的网上银行电子回单用途亦明确备注“工程款”，因此，双方均认可该笔13万元款项应予以扣减。上诉人于2015年7月23日向答辩人支付30万元的记账回执摘要处明确备注“二期装修工程款”足以证实：1、金山公司二期制剂大楼装修部分工程系答辩人承建；2、该笔工程款属于装修工程款项，与本案讼争工程款无关。在上诉人所提交的证据已经足以印证二期制剂大楼装修部分工程系答辩人承建的情况下，上诉人却辩称，二期制剂大楼装修部分工程是第三人所承建，系不诚实行为。首先，上诉人应当提供第三人承建其二期制剂大楼装修部分工程的证据，否则，上诉人就应当承担举证不能的法律后果。其次，如果该笔30万元款项是支付二期制剂大楼主体工程款，上诉人势必在摘要处按以往交易习惯备注“工程款”，而不会明确备注“二期制剂大楼装修工程款”。另外，上诉人辩称“银行工作人员要求财务人员按这样格式填写”，众所周知，各家银行根本没有这样不合理的要求，银行工作人更不会知道存在“二期装修工程”。二、答辩人主张工程款利息，并未超过诉讼时效，一审判决适用法律完全正确。从本案讼争工程审核结算至今，答辩人曾多次向上诉人催讨工程款，其中，2014年7月28日，双方对未付工程款437202元进行对账并结算，答辩人并未放弃主张工程款利息。另外，一审中，上诉人亦未提出诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”。因此，上诉人二审再提出诉讼时效抗辩，不应当得到法院支持。更为重要的是，根据合同法第十一条规定“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”在答辩人多次向上诉人催讨工程款之后，双方于2014年7月28日对未付工程款437202元对账，上诉人又于2015年2月11日向答辩人付款13万元等行为，足以证实讼争工程款本息的诉讼时效已经中断，根本不存在被上诉人放弃工程款利息或者超过诉讼时效的问题。三、一审中，上诉人反诉要求答辩人出具发票，不符合反诉的法定情形。首先，上诉人反诉要求答辩人出具7303382元发票与本诉不属于同一个法律关系，不存在牵连性，不符合反诉的基本特征。其次，假设答辩人存在尚未出具部分发票的情形，上诉人要求提供发票属税务机关职责内的事情，上诉人应向税务机关要求处理解决，故上诉人的反诉请求属于行政法范畴，法院不应当受理上诉人提出的反诉。最后，答辩人始终未收到上诉人提交的反诉状及证据材料，上诉人是否在法定期限内向一审提请反诉，恳请二审法院予以审查。

原审原告日晖公司向一审法院起诉请求：1、金山公司向日晖公司支付工程款307202元及利息（以本金437202元为基数，自2005年8月19日起至2015年2月10日；以307202元为基数，自2015年2月11日起至款项还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计）；2、本案诉讼费由金山公司负担。

一审法院认定事实：2002年12月，金山公司将其二期“制剂大楼”工程发包日晖公司承建，2004年6月9日，经金山公司及有关部门竣工验收。日晖公司已于2005年8月19日将大楼交付金山公司使用至今。2005年，经审计部门决算，大楼审核总价为7310584元。2015年1月28日，双方再次对账，确认金山公司尚欠日晖公司工程款437202元。2015年2月11日，金山公司通过中国建设银行转账偿还日晖公司工程款130000元；2015年7月23日通过中国建设银行转账向日晖公司支付二期装修工程款300000元。一审认为，金山公司与日晖公司之间签订的建设工程合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效。日晖公司已履行义务，金山公司应按约支付工程款。金山公司尚欠日晖公司工程款，构成违约，应承担逾期付款的违约责任，日晖公司要求以437202元为基数，自2005年8月19日起至2015年2月10日止；以307202元为基数，自2015年2月11日起计至款项还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金，一审法院予以支持。原审判决：金山公司应于本判决生效之日起十日内支付日晖公司人民币307202元及利息（以437202元为基数，自2005年8月19起至2015年2月10日止；以307202元为基数，自2015年2月11日起计至款项还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率）。一审案件受理费9716元、财产保全费5000元，由金山公司负担。

二审期间，日晖公司将以下证明资料作为新证据向本院提交：1、《建设工程施工合同》；2、《工程补充协议》，拟证明金山公司不但将其“制剂大楼”主体工程发包日晖公司承建，同时日晖公司还承包装修工程。金山公司汇给日晖公司30万元已明确“二期装修工程款”，与本案讼争“制剂大楼”主体工程款无关。

经质证，金山公司对日晖公司二审提交证明资料的真实性无异议，但对证明对象有异议。两份证明资料仅能证明日晖公司仅承包土建部分，无法证明装修工程由日晖公司施工。经审查，日晖公司二审中提交的证明资料与本案具有关联性，可作为认定本案事实依据。

根据本案现有证据，本院确认原审认定的事实。另查明，《工程补充协议》第四条约定“工期：建筑装修：60天。”2015年7月23日金山公司通过中国建设银行向日晖公司转账30万元，汇款用途为“二期装修工程款”。

本院认为，根据在案《证明函》，双方确认截止2015年1月28日金山公司尚欠日晖公司工程款437202元。嗣后,金山公司又偿还了130000元，至此，金山公司尚欠日晖公司工程款为307202元，应予偿还。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，日晖公司已于2005年8月19日将大楼交付金山公司使用，此日即为应付工程价款之日。故日晖公司诉请从2005年8月19日起计付利息，一审予以支持正确。金山公司关于2015年1月28日双方对账时没有提及437202元工程款的利息问题、日晖公司之前也从未主张过、对于对账时间点以前的利息，既超过了诉讼时效，日晖公司也予以了放弃的上诉理由不能成立。在双方对“制剂大楼”有两项工程即主体土建工程和二期装修工程无异议的情形下，根据涉案的金山公司与日晖公司签订的《工程补充协议》第四条关于“工期：建筑装修：60天。”的约定和金山公司在向日晖公司汇款300000元时为区别该款与土建工程汇款的不同用途，特别加注汇款用途为“二期装修工程款”，以及本院针对金山公司关于装修工程为第三方所为的抗辩，指定金山公司在限定期限内提交能证明装修工程为第三方所为的证明资料，但至本判决作出时止，金山公司仍举证不能。故本院确认“制剂大楼”二期装修工程系日晖公司所施工，金山公司于2015年7月23日向日晖公司支付的300000元系偿还二期装修工程款，与本案讼争工程即土建工程款无关联。

开具发票系本案讼争工程附随义务，在金山公司尚未完全履行讼争工程合同的主给付义务的情况下，日晖公司有权暂不开具发票。金山公司可待付清涉案工程款后要求日晖公司开具发票。

综上，上诉人金山公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9716元，由上诉人金山公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　辉

代理审判员　　段若诗

代理审判员　　官永琪

二〇一六年××月××日

书　记　员　　江焰星

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