四川德程建设有限公司、四川双华建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终4050号

上诉人（原审被告）：四川德程建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会金履二路167号1栋11层1104号。

法定代表人：曹金琼，总经理。

委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川双华建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新光路1号5栋9层904号。

法定代表人：赖华锦，总经理。

委托诉讼代理人：廖明建，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：田翼，四川金领律师事务所律师。

上诉人四川德程建设有限公司（以下简称德程公司）因与被上诉人四川双华建筑劳务有限公司（以下简称双华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德程公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.判决驳回双华公司的诉讼请求；3.依法判决双华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审程序严重错误。1.德程公司起诉双华公司排除妨害一案【（2020）川0182民初2647号】与本案应当是本诉和反诉的关系，二者主体相同、案由相同，围绕同一个建设工程合同产生，根据民事诉讼法司法解释第二百三十二条的规定，两案应当合并审理；2.2020年9月28日第一次庭审时，审判长已经释明双华公司在双方已经解除合同的情况下不应当主张进度款，而应当主张合同解除的情况下产生的全部清场的费用，但第二次开庭时，在双华公司没有变更诉讼请求的情况下仍然按照进度款的诉求审理案件；3.一审未查明廖明建的身份，其不是双华公司的工作人员，未能提供社保证明，其不应当作为双华公司代理人。二、一审没有认定劳务分包合同已经解除错误。一审法院认为不能认定双方已达成同意解除《劳务分包合同》明显与事实和常理不符，真实情况是发包人不按时支付工程款，德程公司与双华公司都已经知晓合同无法继续履行，2020年12月12日德程公司就已经向双华公司发出解除合同的通知，双华公司认可解除合同，并主张清场结算。理由如下：1.2019年12月12日德程公司向双华公司发出《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》，表明德程公司已经发出合同解除通知，并已通知双华公司做好后续保护工作。2.2020年1月20日双方签订《关于沣润药业项目有关事项的协议》明确约定双方解除合同，2020年春节后至2020年4月底前完成结算工作。3.2020年4月7日《关于劳务结算及递交“民工工资表”相关事宜的函》也可以证明双方协商解除合同。4.2020年4月9日双华公司向德程公司发出的《关于“四川沣润药业工程项目”相关事项的情况说明》证明双华公司事实上同意解除分包合同。5.2020年4月15日再次催促办理关于劳务结算及递交“民工工资表”相关事宜的函及快递凭证证明德程公司按照2020年1月20日签订的沣润药业项目有关事项协议履行了9686066元。6.2020年7月10日告知函也足以证明双华公司明知解除合同的事实。7.双华公司与塔吊出租人、周转材料出租人办理结算并实际退场进一步证明双华公司事实上已经同意解除劳务分包合同；8.德程公司与发包人的纠纷在成都市中级人民法院开庭时，双华公司原代理人刘文超参加旁听，也清楚知道发包人在庭审中明确表态同意解除总包合同，且同意法庭的建议，双方自行核对工程量和价款；9.双华公司的最先诉状的诉讼请求和事实理由进一步证明双方一致认可解除劳务分包合同。三、一审法院在没有认定劳务分包合同解除的情况下，认定双华公司有权主张进度款错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，本案合同已经解除，未支付完的进度款不应当再履行，双华公司应当主张损失赔偿。四、一审认定双华公司主张的进度款已经到付款的节点错误。1.总包合同约定的付款节点是正负零结构已完成，而劳务分包合同约定的付款节点是第一次付款在所有楼栋完成基础部分正负零以下工作量时按劳务分包合同总价的30%结算劳务人工费，而事实上基础部分没有全部完成。2.庭审中德程公司承认的大部分已经完工，有部分未完工。详见庭审笔录，一审对未完工部分没有考虑。五、一审把暂定总价作为劳务分包合同总价，进而作为计算进度款的基础错误。涉案合同计价方式为清单及劳务费综合单价进行合同价格计算，面积按《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》确定，总价暂定4238万元，而合同6.1条约定的是分包合同总价的30%，并非暂定总价的30%，在分包合同总价无法确定的情况下，该条款意味着无法履行。六、一审没有抵销本应当由双华公司承担的德程公司已经垫付的租赁费和第三方起诉已经判决的租赁费用、违约金、利息。庭审中，双华公司代理人廖明建也承认周转材料租赁费用应当由双华公司承担。七、合同明确约定了付款的前提义务是双华公司出具相应的发票，虽然给付工程款是主要义务，出具发票是附属义务，但根据最高院的判例和主流观点，再有合同约定的情况下，应当尊重合同约定。八、双方初步结算时，总劳务款才1200万元左右，准确金额以鉴定为准。加之德程公司垫付了费用，又有未完工程，一审判决进度款有可能导致进度款所欠金额大于最终结算差额，有可能导致未来执行回转不能风险。

双华公司辩称，1.关于一审中廖明建代理权限的问题。在一审中双华公司向一审法院提交了与廖明建所签订的劳动合同复印件，且在德程公司与双华公司签订的《劳务分包合同》中廖明建也作为双华公司的工程负责人在合同上予以签字，所以廖明建是双华公司的工作人员毋庸置疑。2.关于合同是否解除的问题。在一审中德程公司提供的所有证据均不能显示双方就解除案涉劳务分包合同达成一致意见。实际上双方从未达成一致意见。在合同履行过程中双华公司并无任何违约之处，德程公司无权单方解除合同。截至目前并无任何机构裁决案涉合同已经解除，双方在2020年期间对部分材料进行结算，包括双华公司与租赁站办理租赁材料的结算，该结算只是鉴于案涉工程长期停工，为了防止损失进一步扩大所进行的行为，并不代表双方的合同已经解除。3.关于付款节点，一审法院判决的结果是根据双方签订的劳务合同第六条约定，也就是案涉工程基础部分正负零以下工程量的结算方式。从德程公司起诉双华公司在彭州法院（2020）川0182民初2647号案的民事诉状包括德程公司在一审法院庭审过程中的陈述及德程公司在（2020）川01民初350号案的陈述，同时还包括德程公司本案上诉状的描述，均能表明正负零以下的工程已经达到付款节点。同时，德程公司也就此笔款项向双华公司支付了部分。这一系列行为双华公司认为正负零以下的付款节点实际德程公司是予以认可的。同时，根据《劳务分包合同》第六条约定的计价方式，不管是双方签订合同时还是在达到第一次付款条件时所涉及的合同价款只有一个，即4238万元。故不管合同以后是否解除，双华公司认为正负零以下的工程量德程公司均应按合同约定的金额履行付款义务。4.双华公司认为一审法院只是针对双华公司的诉讼请求进行审理，双华公司在一审过程中只主张了正负零以下的工程款，一审法院在判决书上也显示案涉工程整体结算后如存在未付或超付情形，双方均可另行主张，所以在本案中涉及的相关问题，双华公司认为双方均可以进行另案处理，本次上诉实际并无任何必要。综上，双华公司请求二审法院驳回德程公司的上诉请求。

双华公司向一审法院提出诉讼请求：判令德程公司支付正负零以下劳务费3614000元和逾期付款资金利息（计算方法：以3614000元为基数，自2019年12月1日起，按一年期LPR利率，计算至款项付清之日止）。

一审法院经审理认定事实如下：2019年6月25日，德程公司作为总承包人与双华公司签订《劳务分包合同》，约定将四川沣润药业有限公司综合药品制剂、综合研发质检中心、综合原料药项目工程的劳务部分，分包给双华公司。合同该约定以工作量清单及劳务费综合单价进行合同价格计算，在约定的范围内合同单价不做调整，计算方式：实际完成建筑面积按《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》每平方米548元（其中有423元/平方米不含税价，125元/平方米为含税价，最终结算总价优惠35万元），合同暂定价格为4238万元。合同第6.1条约定项目分两次支付劳务人工费，第一次付款在所有栋楼完成基础部分（包括地下室）±00以下工作量时按劳务分包合同总价的30%结算劳务人工费。2019年12月12日，德程公司向双华公司发出《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》，要求劳务公司与各班组就已完成施工工程量进行结算并由双华公司盖章报项目部备查，要求双华公司督促各班组提交农民工工资表，提交周转材料和租赁材料的费用统计。该通知还载明“经研究决定从即日起终止双方签订的劳务合同，请你公司完善停工前现场临边、洞口的防护工作，成品和半成品的保护工作”。双方于2020年1月20日签订《关于沣润药业项目有关事项的协议》，确定德程公司在2019年12月31日代付双华公司农民工工资3000000元已存入成都市建设领域农民工综合服务平台专用账号，并已发放完毕，德程公司还于2020年1月20日再行向双华公司支付6100000元用于支付农民工工资。协议第二条约定双方于2020年春节后进行项目的结算工作，并计划在2020年4月底前完成结算工作，且在完成结算后1个月内支付未付款项。2020年4月9日，双华公司向德程公司发出《关于“四川沣润药业工程项目”相关事项的情况说明》，要求德程公司按照《劳务分包合同》和《关于沣润药业项目有关事项的协议》的约定办理工程款结算及损失的统计并支付款项，要求德程公司确定施工设备和租赁材料的撤离。工程停工后，除因安全原因无法拆除部分外，双华公司与建筑设备租赁站办理了租赁材料的结算。

一审另查明：1、2020年4月10日，案涉工程发包人四川沣润药业有限公司向德程公司复函，载明“同意解除《四川沣润药业有限公司综合药品制剂、综合研发质检中心、综合原料药项目施工合同》”；2、2020年8月10日，成都市武侯区人民法院作出（2020）川0107民初8423号民事判决，判令德程公司支付彭州市祥瑞建筑机械租赁站租金992000元和违约金80000元及相应资金利息。该案所涉租赁的两台塔机系用于本案案涉工程，分别于2020年6月和7月拆除，在该案判决前，德程公司已支付租赁费586066元；3、2020年7月30日，德程公司向本院提起诉讼，要求双华公司撤离案涉工程施工现场，诉状事实与理由部分载明“在合同履行过程当中，案涉工程达到正负零付款节点时，由于发包人未按时付款和被告的原因，导致原告迫不得已与发包人解除合同”。

一审法院认定上述事实，有双华公司、德程公司工商信息、《劳务分包合同》、《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》、《关于沣润药业项目有关事项的协议》、《关于“四川沣润药业工程项目”相关事项的情况说明》、民事诉状、《＜关于解除四川沣润药业有限公司综合药品制剂、综合研发质检中心、综合原料药项目施工合同的函＞的复函》、（2020）川0107民初8423号民事判决书及对应账单及双方的当庭陈述记录在卷，予以证明。以上证据经庭审举证、质证，并经本院审查，具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案的争点在于：1、第一次进度款支付节点是否达到；2、在总包合同已解除，《劳务分包合同》缺乏继续履行基础的情况下，双华公司是否享有单独主张给付进度款之权利。对于上述争点，一审法院将逐一进行评述。

1、第一次进度款支付节点是否达到。根据双方当庭陈述及德程公司另案提交之诉状载明事实，德程公司对于案涉工程±00以下工程当庭表述为基本完成。在德程公司另案诉请双华公司排除妨害纠纷一案中，德程公司亦在诉状中确认案涉工程已达到±00付款节点。故对于该事实，德程公司已予确认。虽其后，德程公司又行提出因部分工程未完成，未达进度款支付节点，已属反言，且未提交确实之证据。因此，一审法院认为，案涉工程第一次进度款支付节点已达到。

2、《劳务分包合同》缺乏继续履行基础的情况下，双华公司是否享有单独主张给付进度款之权利。

德程公司主张，工程进度款的支付前提为工程可继续履行，但本案中德程公司已与四川沣润药业有限公司解除总包合同，故《劳务分包合同》已无继续履行基础。且德程公司已通知双华公司解除《劳务分包合同》，而双华公司也要求德程公司对已完成工程进行结算，并对租赁设备、周转材料进行结算、撤场，故《劳务分包合同》已实际解除。在合同解除情况下，双华公司应依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，对合同已履行部分进行清算，而非继续依照合同约定，要求双华公司继续履行即支付工程进度款。对此，一审法院认为，首先，对于双华公司，根据前述，其已完成了±0以下工程，故根据《劳务分包合同》约定，其有权要求德程公司支付相应进度款，即双华公司享有对德程公司之债权。其次，对于德程公司主张的《劳务分包合同》已解除事实，德程公司向双华公司发出《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》确向双华公司发出解除合同之意思表示，但此时德程公司并无《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定之约定解除权或法定解除权，故该通知不发生《中华人民共和国合同法》第九十六条所规定通知解除之效果。对于德程公司主张根据双华公司实际行为可以确定双华公司已同意解除合同之理由，双华公司在之后确系提出进行工程结算、对可撤场的周转材料进行结算并要求德程公司指定设备、材料退场时间，且上述行为均发生于《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》发出后，一审法院认为，虽双华公司做出上述行为在时间逻辑上可能与德程公司做出解除合同意思表示相关，但亦存在采取必要措施防止损失扩大之可能。在庭审中，双华公司否认同意解除《劳务分包合同》，故依据德程公司举示证据，不能认定双方已达成解除《劳务分包合同》之合意，故对德程公司主张《劳务分包合同》已解除的意见，一审法院不予支持。但需指出，双华公司虽未与德程公司就《劳务分包合同》的解除达成合意，但实际知悉总包合同解除之事实，在此情况下，须采取必要措施防止损失之扩大。再次，在合同履行不能之情况下，双华公司已取得之债权能否主张。在实体权利已取得之情况下，权利人当有权主张，债务人对此提出抗辩无疑分为两种，即权利行使障碍延迟或权利消灭。本案中，德程公司主张双华公司不得请求进度款，其抗辩应属后者。但对于权利消灭之原因，德程公司主张因合同缺乏继续履行基础，故缺乏继续履行条件。一审法院认为，双华公司所主张进度款之债权，系来源于双方合同约定，双华公司履行约定义务后，德程公司即负有支付对价之义务。此权利义务关系确定后，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，除法律明确规定外，仅得当事人协商一致之情形下方可变更合同。故双华公司业已取得之债权，不因在后之其他事实予以消灭，在后之事实亦不得否定在先已达成之付款条件。综合上述理由，德程公司在双华公司取得债权后，以在后之事实否定该项权利，于法无据，一审法院不予支持。

对于应支付的进度款金额，根据合同约定，为合同价格的30%，即12714000元（42380000元×30%=12714000元）。对德程公司主张合同价款应当为案涉工程实际工程款项的意见，一审法院认为，进度款系在工程施工过程中达到约定节点所应支付的款项，即进度款支付时，工程尚处于未完成状态。如需以工程实际完成后价款作为进度款计算依据，则会导致工程完工不做整体结算而只能主张部分工程款之谬论，故对该意见一审法院不予支持。上述进度款，扣除已支付的9100000元，尚余3614000元未支付。对于德程公司主张应当扣除已支付的塔机租赁费586066元的意见，因进度款的支付未约定需提前抵扣租赁费用，故该费用在本案中不做抵扣。对于该费用，德程公司可在工程全部结算时一并向双华公司主张。

对于双华公司主张的资金占用利息，首先对起算时间，根据双方当庭确定的达到工程节点时间即2019年12月12日，资金占用利息应从次日起开始计算。对于计算标准，因双方未约定违约金或损失的计算方式，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，以一年期LPR计算。

本案诉争款项为进度款，系以合同约定之金额为依据，非为案涉工程实际结算结果为基础。案涉工程整体结算后，如存在未支付部分，双华公司可另案主张权利，如存在超付之情形，德程公司亦得向双华公司主张返还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：德程公司于本判决生效之日起十五日内支付双华公司工程款3614000元和逾期付款资金利息（计算方法：以欠付工程款金额为基数，自2019年12月13日起，按一年期LPR利率，计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18413元，由德程公司负担。

二审中，德程公司向本院提交以下证据：1.德程公司与发包人沣润公司签订的总包合同，拟证明一审法院错误理解德程公司与发包人的付款节点，与发包人合同约定的付款节点是正负零结构全部完工，仅指结构，而案涉《劳务分包合同》付款节点是正负零以下全部工程，全部工程包含11项。2.形象进度情况表、现场照片，拟证明正负零以下砖砌体、抹灰、地下车道、室内外排水工程双华公司没有施工。3.劳务总包分项清单费用报价表，拟证明《劳务分包合同》约定的单价548元/㎡的组成包括基础工程（含地下室）、砌体、混凝土、模板、钢筋、内外墙面抹灰、室内地皮、厂房架体硬化地平等，在部分分项没有完成的情况下不应按该单价计算，而应按实际完成的分项对应的价格计算。4.《沣润项目劳务工程内容完成情况统计》，拟证明所有楼栋主体结构正负零全部已完工，但有部分楼栋车道、砖砌体、防水找平、内墙抹灰、地平、防水砖墙保护等未完。5.德程公司造价员王雷对正负零以下结构和正负零所有楼栋界定《情况说明》。

双华公司质证认为，1.均不属于新证据。2.对施工合同真实性无法确认，且本案的处理应以德程公司与双华公司之间签订的合同作为依据。3.对综合单价费用报价表、现场照片真实性无异议，但一审判决并不是以报价表为依据，报价表注明单项工程报价不作为工程竣工结算价，但本案双华公司要求德程公司支付的是工程进度款，并非单项结算款项。德程公司标注的未施工的部分，一部分不属于劳务分包合同约定的第一次付款应做的部分，一部分属于其他分包商的施工范围。4.形象进度情况表是德程公司与业主所签订，双华公司无法确认真实性。5.《情况说明》是德程公司单方制作，不符合证据形式，对真实性、合法性、有效性均有异议。

双华公司向本院申请调取了以下证据：1.（2020）川01民初352号案中德程公司向发包方沣润公司的《催款报告》《工程款支付报审表》《地基及基础部分工程质量验收报告》，拟证明案涉工程正负零以下已完成且通过验收、达到付款条件，监理公司及发包单位均予以认可。2.（2020）川01民初352号案中德程公司《民事诉状》，拟证明德程公司自认第一次付款节点工程正负零以下基础部分已完成。3.（2020）川01民初2647号案中德程公司《民事诉状》，证实该案中德程公司也认可案涉工程正负零以下基础部分已完成且已达到付款条件。

德程公司质证认为，对所有证据的真实性、合法性均无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明已经到付款节点，只能证明发包人沣润公司对德程公司达到付款节点。总包合同约定的付款节点是正负零结构完工，而分包合同的付款节点是正负零以下全部工程完工，不仅包括主体结构，还包括车道、二次结构、砖砌体、防水找平、侧壁保护砖墙、室内地平、室内墙面抹灰、顶板防水找平层保护层。

对以上证据的采信，本院在本院认为部分予以综合评述。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，1.《劳务分包合同》6.2.1约定“付款（含代付民工工资）前双华公司应向德程公司提供双华公司签字盖章的委托书、承诺书、民工工资明细表，德程公司在收到委托书、承诺书、民工工资明细表后，经核算部审核确认符合付款条件且票款金额一致后支付。德程公司要求双华公司开具发票时，双华公司未及时提供发票、发票不合格或提供发票金额与应付款不一致导致的付款迟延，德程公司不承担违约责任。”《劳务总包分项清单报价费用表》载明综合单价548元/㎡包括基础工程（含地下室部分）、砌体工程、混凝土工程、模板工程、钢筋工程、内外墙面抹灰工程、室内地皮、厂房架体硬化地坪等。

2.德程公司提交2019年6月17日双华公司与彭州市天彭镇兴鑫建筑设备租赁站签订《建筑周转材料租赁合同》。

3..德程公司起诉发包人沣润公司建设工程施工合同纠纷一案的诉状载明：“2019年7月23日合同约定的项目中试车间、水针车间、制剂车间、原料药车间、预留车间、动力车间、仓库等27栋建筑的地基基础分部工程质量验收合格。”该案中，德程公司提交有：德程公司向发包人沣润公司的《催款报告》，其中载明“本项目于2019年11月30日完成了全部25栋厂房独立基础和2栋中试车间的地下室施工，达到了合同规定的第一次付款节点”；《地基与基础分部工程质量验收报告》载明2019年7月23日地基与基础分部质量验收合格。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。

本案二审争议焦点有三个，现分别评述如下：

一、关于案涉劳务分包合同是否已解除的问题。首先，德程公司向双华公司发出《关于沣润药业项目相关工作安排的通知》，其中虽有终止合同的意思表示，但德程公司并无法律约定或合同约定的解除权，因此，该通知并不发生合同解除的法律后果。其次，双华公司对德程公司解除合同的主张不予认可，其于收到上述通知后的提出工程、周转材料结算、设备材料退场等，并不能直接认定为系同意解除合同的意思表示。因此，一审法院认定案涉合同尚未解除正确，本院予以维持。

二、关于双华公司主张进度款是否成立及进度款的认定问题。

（一）付款节点是否达到。案涉《劳务分包合同》约定“第一次付款在所有栋楼完成基础部分（包括地下室）±00以下工作量时”，据此，需判断双华公司是否已完成所有楼栋基础部分（包括地下室）±00以下工作量。德程公司虽主张双华公司未完成±00以下工作量，但结合德程公司起诉双华公司排除妨害纠纷一案的诉状内容“在合同履行过程中，案涉工程达到正负零节点时，由于发包人未按时付款和双华公司的原因，导致德程公司迫不得已与发包人解除合同”、德程公司起诉发包人沣润公司建设工程施工合同纠纷一案的诉状及《地基与基础分部工程质量验收报告》载明“2019年7月23日合同约定的项目中试车间、水针车间、制剂车间、原料药车间、预留车间、动力车间、仓库等27栋建筑的地基基础分部工程质量验收合格”及一审庭审德程公司对法庭提问“正负零到底做完了没”的回答“绝大部分是完成了，有些细节问题”等，一审法院认定第一次进度款支付节点已达到并无不当，本院予以维持。

（二）进度款计算基数确定。德程公司主张《劳务分包合同》约定第一次付款按分包合同总价的30%结算，现分包合同总价无法确定，即该约定无法履行。对此，本院认为，《劳务分包合同》约定的第一次付款系在完成所有楼栋基础部分（包括地下室）±00以下工作量时支付，而正常情况下此时工程尚在施工过程中，不可能已完成竣工结算，据此，双方约定“按劳务分包合同总价的30%结算”的本意应为劳务分包合同约定的暂定价，而非结算价。因此，一审法院以合同暂定价4238万元的30%确定进度款正确，本院予以维持。

（三）德程公司主张垫付费用品迭。德程公司提交有双华公司与案外人彭州市天彭镇兴鑫建筑设备租赁站签订的《建筑周转材料租赁合同》及结算单，但未提交证据证明其代双华公司向彭州市天彭镇兴鑫建筑设备租赁站支付了租赁费。德程公司提交的其向案外人彭州市祥瑞建筑机械租赁站支付租赁费586066元及其起诉彭州市祥瑞建筑机械租赁站的成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8423号民事判决书，因本案中无证据证明该部分租赁费应由双华公司承担，因此，德程公司主张予以品迭不能成立。双方可另行解决。

（四）双华公司未开具发票情况下德程公司是否应付款。《劳务分包合同》约定“付款（含代付民工工资）前双华公司应向德程公司提供双华公司签字盖章的委托书、承诺书、民工工资明细表，德程公司在收到委托书、承诺书、民工工资明细表后，经核算部审核确认符合付款条件且票款金额一致后支付。德程公司要求双华公司开具发票时，双华公司未及时提供发票、发票不合格或提供发票金额与应付款不一致导致的付款迟延，德程公司不承担违约责任。”据此，双华公司开具发票并非德程公司付款的条件，德程公司的该主张不构成先履行抗辩。且诉讼前及一审诉讼中德程公司未要求过双华公司开具发票，双华公司二审中也表示会向德程公司开具发票。因此，德程公司应向双华公司支付款项。双华公司也应按约定向德程公司开具相应发票。

三、关于一审程序是否合法的问题。

（一）两案合并审理问题。本案与德程公司起诉双华公司排除妨害一案系两个独立的诉讼，虽有关联，但并非本反诉，也并不属于必须合并审理的情形，因此，一审法院未合并审理正确。

（二）一审按进度款审理问题。根据“不告不理”原则，法院系针对当事人诉讼请求进行审理。一审法院对双方争议的案涉合同是否解除进行了审理并认定尚未解除，在此基础上，对双华公司主张的进度款予以审理并判决，程序合法。

（三）廖明建代理身份问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”关于“合法劳动人事关系”证明材料，包括委托人单位介绍信、本人身份证、上岗证或工作证等身份证明，也可以是劳动合同、工资表、社会保险资料等证明材料。本案中，双华公司提交了其与廖明建签订的《劳务合同》以证实自己与双华公司的关系，本院认为廖明建可以双华公司工作人员的名义作为诉讼代理人。

综上所述，德程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36826元，由四川德程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　尹　英

审判员　　曹　洁

二〇二一年五月二十四日

书记员　　龚　倩