某某与广州迪克斯体育设备有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0106民初102号

原告：***，男，1984年12月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：林明开、李奎，分别为广东高义律师事务所律师、实习律师。

被告：广州迪克斯体育设备有限公司，住所地广东省广州市天河区东站路1号东站综合楼三楼B区B055房。

法定代表人：蒋文龙。

委托诉讼代理人：邓勇，广东广和（广州）律师事务所律师。

第三人：广州市白云区教育局，住所地广东省广州市白云区白云大道南383号。

法定代表人：杨雄忠，局长。

委托诉讼代理人：曾灼明，该局工作人员。

原告***与被告广州迪克斯体育设备有限公司（以下简称“迪克斯公司”）、第三人广州市白云区教育局（以下简称“白云区教育局”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林明开、李奎，第三人白云区教育局委托诉讼代理人曾灼明到庭参加诉讼。被告迪克斯公司经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告在广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目中形成的关系是工程挂靠经营关系；2.判令原告与被告经营挂靠期间，在广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目涉及的工程款793905元及其利息权益归属原告所有；3.判令第三人将广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目涉及的工程款793905元及其利息付给原告；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2007年10月，原告在承揽广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的建设工程过程中，由于原告个人不具备机关的资质条件，故采用挂靠经营的方式，与被告签订了《工程挂靠协议书》。该协议约定：“1.甲方同意乙方挂靠在甲方的广州迪克斯体育设备有限公司进行对广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务工程项目的经营。乙方负责对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程施工及相关手续并承担相关费用。2.乙方对该工程以中标价4298291.71元大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。乙方需对该项目自主经营、独立核算、自负盈亏。施工期间乙方必须严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。3.如该项目在施工过程中由于业主方的要求或图纸变更所带来的合同总价增减由乙方负责与业主方进行沟通签证。项目最终结算总造价的金额为该合同的金额。4.乙方需向甲方交付该工程结算总造价的4.5%作为公司的管理费及负责缴纳清因本工程项目所发生的一切税款、税费。以上的管理费和税金由甲方从每笔工程款中按比例扣取，余额为乙方的项目工程款。5.乙方必须严格遵守政府部门对于建设工程工人劳务费支付的政策，不得拖欠工人工资，严格杜绝劳务纠纷事件的发生。如有劳务纠纷事件发生，所产生的一切后果和经济损失，均由乙方承担。6.甲方有权对项目和施工现场进行监督。对发现有违反施工规范或劳务用工不规范等问题有权要求乙方整改。若乙方不接受整改的，甲方有权终止合同。7.该工程的质量要求与保修期以甲方与业主签订的主合同的约定为准。8.该工程在实施中所发生的一切安全事故、债务追讨、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任。”原告据此以被告的名义参与上述65中学项目的投标，中标后以被告的名义与第三人签订了DKS070901号借贷及施工合同，涉案工程竣工移交后，最终结算审定造价为5092197.62元，第三人支付了4298291.71元，剩余793505.91元拖延至今未付，故原告在2016年以被告的名义起诉第三人，广州市白云区人民法院在2017年5月19日以（2016）粤0111民初6108号民事判决书判决第三人在判决生效之日起十日内向被告支付工程款793905元及利息。65中学项目工程是原告挂靠被告承揽和施工的工程项目，该项目具体施工均是由原告实施的，涉及的人财物都是由原告组织实施及出资，原告及施工人员均不是被告的员工，材料采买、施工人员劳务费等工程涉及的全部支出费用都是由原告承担与支付，甚至上述追索工程款的（2016）粤0111民初6108号案的案件受理费也是由原告支付的，整项工程从承揽、组织施工到竣工验收的全过程都是由原告负责组织与实施，具体详见会议纪要、工程项目评审对数记录、工程竣工验收报告、工程移交签证书、混凝土送货单、施工现场签证单、监理工程联系单等资料。为便于施工管理和区分被告的其他工程，被告还专门刻制了“广州迪克斯体育设备有限公司广州市65中学运动场工程项目管理部”的印章给原告使用。

综上所述，原告认为65中学项目工程是原告承揽的工程，原告与被告的关系仅是专项工程挂靠经营关系，被告除按挂靠协议约定收取工程总价的4.5%挂靠管理费外，不享有工程项目的任何实体权益，且被告收取挂靠管理费也缺乏法律依据。所以，65中学项目工程涉及的工程款权益应全部归属原告所有，被告应将（2016）粤0111民初6108号民事判决书判决确认的应付被告的工程款793905元及利息迳付给原告。

被告迪克斯公司未作答辩。

第三人白云区教育局陈述称：我方也想尽快地解决本案的纠纷，对此白云区人民法院已经有生效的判决，我方也在执行程序中，但在执行的过程中发现被告存在对外的债务，我方向被告的对公帐户支付项目款项支付不了，可能是被告的帐户被查封了，而且被告也开具不了发票。

经审理查明：2007年10月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程挂靠协议书》约定，工程项目为广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务，工程造价为4298291.71元。甲方同意乙方挂靠在甲方进行对广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务工程项目的经营。乙方负责对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程施工及相关手续并承担相关费用。乙方对该工程以中标价4298291.71元大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。乙方需对该项目自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方需向甲方交付该工程结算总造价的4.5%作为公司的管理费及负责缴纳清因本工程项目所发生的一切税款、税费。以上的管理费和税金由甲方从每笔工程款中按比例扣除，余额为乙方的项目工程款。该工程的质量要求与保修期以甲方与业主签订的主合同的约定为准。该工程在实施中所发生的一切安全事故，债务追讨、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任。

2007年10月8日，被告（乙方、中标单位）与第三人（甲方、业主单位）签订《合同》约定，合同项目名称为广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务。乙方所有供货、施工、完工、维修及服务必须使完成后的工程满足采购人需求规范的要求详细技术规范。乙方为甲方提供工程供货、施工、维修及服务。乙方向甲方提供的工程设计、试验、安装、使用、维修及其他所需的所有图纸和技术文件。合同总价为4298291.71元。合同总价为固定价格，即整个工程大包干价格。甲方提供施工现场的时间为2007年9月28日。开工时间为2007年10月2日。全部工程的竣工时间为2007年12月30日。

上述协议书及合同签订后，原告以被告的名义实际进场驻涉案项目进行实施。原告为证明其为实际施工人，还提交了《会议纪要》、《工程项目评审对数记录》、《工程基线复核表》、《工程竣工验收报告》、《工程移交签证书》、《施工现场签证单》、《监理工作联系单》、《现场通知》、《混凝土送货单》予以证明。经质证，第三人对上述证据均予以确认。其中，《工程竣工验收报告》载明工程名称为广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务，建设单位为第三人，竣工验收结论为按工程设计及合同约定的情况完成，能满足使用要求，施工单位落款处加盖有“广州迪克斯体育设备有限公司广州市65中学运动场工程项目管理部”公章，原告在“单位（项目）负责人”处签名确认。另外，上述证据材料中涉及施工单位负责人的落款均系原告。

2016年5月25日，被告向广州市白云区人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼，要求第三人向其支付涉案工程未付的工程余款。2017年5月19日，广州市白云区人民法院作出（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》，判令本案第三人向被告支付工程款793905元及利息（以793905元为本金，利息自2016年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止）；驳回本案被告的其他诉讼请求。上述判决作出后未有当事人提起上诉，该判决已发生法律效力。（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》审理查明部分载明该案所涉项目为广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目，中标价为4298291.71元。所涉项目与本案涉案项目相一致。

庭审中，第三人表示涉案工程施工人一直是原告，所有工程的材料采购、工程管理、工程施工等都是由原告负责，（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》所确认的义务第三人暂时未履行，第三人对于原告要求其将涉案工程款直接向原告支付没有意见。

本院认为：原告就广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的施工与被告签订《工程挂靠协议书》、被告与业主方即第三人签订《合同》承包上述涉案工程项目。原告为证明其为涉案工程项目实际施工人，提交了《工程挂靠协议书》、《合同》、《会议纪要》、《工程移交签证书》以及《工程竣工验收报告》予以证明，第三人对原告提交的上述证据予以确认并表示确认涉案工程材料采购、工程管理、工程施工等都是由原告负责。被告经本院合法传唤逾期未到庭应诉，亦未向本院提出书面答辩意见。因此，本院依法确认原告与被告之间成立挂靠经营合同关系，且原告系广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的实际施工人，该工程项目所涉工程款应归实际施工人即原告享有。根据（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》审理查明的事实可知，该案工程款所涉工程项目即为广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目，故该案工程款实际应由原告享有。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，第三人作为涉案工程项目的业主方也即发包人，原告作为实际施工人依法有权请求第三人在欠付工程价款范围内承担责任。而第三人就涉案工程项目所欠付的工程价款金额及利息已经（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》确定，该判决已发生法律效力，第三人尚未履行。因此，被告非广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的实际施工人，不享有该工程项目的工程款权益。现原告要求确认（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》中判决确定的广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的欠付工程款793905元及利息归其所有，并要求第三人将上述款项迳付原告有事实及法律依据，本院依法予以支持。

被告迪克斯公司经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告广州迪克斯体育设备有限公司在广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目中成立挂靠经营合同关系；

二、确认（2016）粤0111民初6108号《民事判决书》中判决确定的广州市65中学运动场所设施设备采购及相关服务项目的欠付工程款793905元及利息归原告***所有，第三人广州市白云区教育局于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付上述工程款及利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11740元，由被告广州迪克斯体育设备有限公司负担5870元、由第三人广州市白云区教育局负担5870元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　林　吉

人民陪审员　凌　川

人民陪审员　吴旭英

二〇一八年十月二十三日

书　记　员　叶丽方

陈慧明