四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司与四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

四川省简阳市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0180民初4370号

原告：四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司，住所地遂宁市和平路81号7幢2楼1号，统一社会信用代码91510903797866345K。

法定代表人：孟杰，执行董事。

委托诉讼代理人：曾贤兵，四川浩典律师事务所律师。

被告：四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司，住所地成都市高新区府城大道西段399号8栋10层6号，统一社会信用代码91510000201860031F。

法定代表人：许开政，董事长。

委托诉讼代理人：周永涛，四川皓锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婵，四川皓锦律师事务所律师。

原告四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司（以下简称鑫筑劳务公司）与被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏远石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理。2018年10月25日，鑫筑劳务公司向本院申请财产保全，本院予以准许。本案依法适用简易程序于2018年11月21日、2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告鑫筑劳务公司的委托诉讼代理人曾贤兵、被告宏远石油公司的委托诉讼代理人周永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫筑劳务公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除鑫筑劳务公司与宏远石油公司签订的《红建西城广场二期工程劳务总承包合同》（以下简称《劳务总承包合同》）和《红建西城广场二期水电安装工程合同》（以下简称《水电安装工程合同》）；2．判令宏远石油公司返还鑫筑劳务公司工程履约保证金310万元及利息，利息从2014年5月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；3．判令宏远石油公司向鑫筑劳务公司支付未履行《劳务总承包合同》的违约金1,194,000元；4．本案诉讼保全费5,000元由宏远石油公司负担。事实与理由：2014年5月8日、2014年5月23日，鑫筑劳务公司与宏远石油公司分别签订了红建西城广场二期工程《劳务总承包合同》和《水电安装工程合同》。按照合同约定，宏远石油公司将其承包的位于简阳市的西城广场二期工程的劳务和水电安装工程分包给鑫筑劳务公司完成。在《劳务总承包合同》中双方约定，由鑫筑劳务公司负责该工程的模板、室内、抹灰等工作，工程总造价3,980万元，同时合同还对工程款的结算、违约金的计算标准等进行了约定。在《水电安装工程合同》中双方约定，由鑫筑劳务公司负责室内外预留、预埋、开关、防雷、弱电预埋等安装。同时，合同还对工程款的结算、违约金的计算标准等进行了约定。《劳务总承包合同》签订后，鑫筑劳务公司依约向宏远石油公司方缴纳了履约保证金190万元，《水电安装工程合同》签订后，鑫筑劳务公司依约定向宏远石油公司缴纳了履约保证金120万元。但至今为止，鑫筑劳务公司仍未能按约定时间进场施工。2017年4月17日，鑫筑劳务公司与宏远石油公司双方签署了一份《会议纪要》，约定在2017年6月30日前处理退还保证金和合同解除事宜，但至今没有结果。鑫筑劳务公司在履行了缴纳履约保证金的义务后，至今未能入场，其过错完全在于宏远石油公司。宏远石油公司的行为已经损害了鑫筑劳务公司的合法利益，故鑫筑劳务公司起诉来院，请求判令如其诉讼请求。

宏远石油公司辩称，一、简阳市西城中心广场项目系罪犯“李文”虚构，该合同内容涉嫌诈骗犯罪，宏远石油公司同系受害人，鑫筑劳务公司的损失应当向罪犯主张，依法向公安机关申请立案侦查处理。二、因本案合同已经被简阳市人民法院（2016）川2081刑初276号刑事判决认定虚构，本案有经济犯罪嫌疑，因此，应当依法给予裁定驳回起诉，由法院依职权移送公安机关。李文虚构简阳市西城中心广场项目，重复骗取他人保证金的行为，已经（2016）川2081刑初276号刑事判决书判决其犯合同诈骗罪，本案涉及李文虚构简阳市西城中心广场项目，该事实与简阳市人民法院（2016）川2081刑初276号刑事判决书载明的事实系同一事实，本案不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑。同时，按照《中华人民共和国刑法》第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”、《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》“法院的判决已经发生法律效力以后，刑法还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，该案不属于人民法院民事纠纷管辖范围，应当裁定驳回起诉，将该案移送公安机关。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，依法裁定驳回起诉。三、为查明案件事实，请求依法追加四川省简阳市红塔房地产开发公司（以下简称红塔房地产公司）做本案共同被告参加诉讼，并直接判决由红塔公司返还保证金。罪犯“李文”在诈骗犯罪中将涉案的赃款约1000余万元向红塔房地产公司缴纳保证金，（2016）川2081刑初276号一案中，公安机关已经査明的事实，该赃款现目前尚在红塔房地产公司并未退赃退赔，为解决纠纷，请求依法请贵院直接判决由红塔房地产公司返还保证金。四、宏远石油公司并未收到鑫筑劳务公司的任何保证金，经査明银行流水，确有：“1、唐坤亮2笔35万元合计70万元转账；2、刘发伟100万元转账”，此二人与鑫筑劳务公司系何种关系，宏远石油公司不得而知。曾超收取保证金的行为不能构成表见代理，不符合表见代理的特征。因此，鑫筑劳务公司诉求返还310万保证金于法无据。五、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，涉案的合同无效，根本不存在任何解除合同条件，因（2016）川2081刑初276号一案中已经判决认定系罪犯“李文”虚构事实，因此，合同所有的条款均不能约東双方。六、即使法院认定合同有效，违约金计算标准过高，只能按照银行同期利率从裁判文书生效后起算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证，并当庭对鑫筑劳务公司提交的营业执照、《劳务承包合同》、《水电安装工程合同》、中国工商银行个人业务凭证四份、陈兴富的中国农业银行交易明细清单、佘龙的中国工商银行成都简阳政府街支行历史明细清单、唐坤亮的中国工商银行遂宁南津支行历史明细清单、《会议纪要》、《关于<红建西城广场二期工程>劳务总承包合同的履行协议》，宏远石油公司提交的交通银行对账单、银行流水清单、简阳市住房和城乡规划建设局出具的《情况说明》、公安机关对李文的讯问笔录（摘取）以及对朱光亮、刘中洋的询问笔录、（2016）川2081刑初276号刑事判决书等证据以及法院依职权对佘龙、陈兴富作的调查笔录予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2014年5月8日，曾超代表宏远石油公司与鑫筑劳务公司签订《劳务总承包合同》，约定：宏远石油公司将西城广场二期工程施工图中的模板工程、钢筋、砼、外架、砌体、室内抹灰、层面、散水、外墙打底（保温及室内、室外粘贴不在合同范围内）交由鑫筑劳务公司承包；鑫筑劳务公司必须按业主和承包单位要求进场做好开工前的准备和临时设施搭设、现场相关协调等工作；宏远石油公司委派曾超担任驻工地现场负责人；本工程价款按确认的建筑面积398元/㎡包干方式确定；鑫筑劳务公司向宏远石油公司缴纳履约保证金200万元，宏远石油公司保证鑫筑劳务公司施工面积约10万㎡；本合同生效后，如一方未按约定履约，单方面解除或终止合同，违约方按本合同总价的3%作为违约金赔付对方；如4个月还不能进场施工，宏远石油公司必须立即全额退还合同履约金，宏远石油公司同意每月按交纳履约金总额的3%作为违约金赔付给鑫筑劳务公司，合同继续生效，不再打履约保证金，本合同只针对本工程有效。合同加盖鑫筑劳务公司、宏远石油公司的公章。

2014年5月23日，曾超代表宏远石油公司与鑫筑劳务公司签订《水电安装工程合同》，约定：宏远石油公司将西城广场二期工程设计图所有的水、电安装工程交由鑫筑劳务公司承包；鑫筑劳务公司在本合同签订3日内后向宏远石油公司交纳120万元整的保证金；盖章及交纳履约金后合同才生效；本工程合同签订4个月内，若不能按期进场施工，10日之内宏远石油公司无条件及时退还保证金，同时以缴纳保证金的总额从缴纳之日起计算、按每月的0.3%计算前期违约金支付给鑫筑劳务公司，本合同依然有效；本合同签订生效之日起，如有一方不能履行合同条例，如有一方终止合同或解除合同，违约方按本合同总额的3%作为违约金，在一个月内赔付给守约方。合同加盖鑫筑劳务公司、宏远石油公司的公章。

2014年5月10日，鑫筑劳务公司委托副总经理马永和通过其中国工商银行账户向曾超转账20万元；2014年5月16日，鑫筑劳务公司委托员工唐坤亮通过其中国工商银行账户分两次向宏远石油公司各转账35万元，合计70万元；2014年5月19日，鑫筑劳务公司委托员工刘发伟通过中国工商银行账户向宏远石油公司转账100万元；2014年5月23日，鑫筑劳务公司委托员工佘龙通过其中国工商银行账户向曾超的转账30万元；2014年5月23日，鑫筑劳务公司委托员工唐坤亮通过其中国工商银行账户向曾超的转账60万元；2014年5月23日，陈兴富接受鑫筑劳务公司的委托，在其中国农业银行的账户上取款30万元，现金交付给曾超。上述款项共计310万元。曾超与宏远石油公司的账户均由曾超提供。

后经简阳市人民法院（2016）川2081刑初276号李文犯合同诈骗罪一审刑事判决书认定，李文使用虚假的授权委托书，虚构了与红塔集团合作开发西城广场项目的事实，以西城广场项目为诱饵，重复与他人签订《土石方工程内部承包合同协议》，骗取工程保证金。故案涉工程系李文虚构，曾超则借用宏远石油公司名义承包。

鑫筑劳务公司得知此事后，要求宏远石油公司解除合同并退还保证金。2017年4月17日，鑫筑劳务公司与宏远石油公司就案涉相关事宜进行协商，形成《会议纪要》载明：“一、宏远公司3个月内找到相关人员曾超、宏远公司、鑫筑公司讨论简阳西城广场的善后事宜；二、据简阳法院关于审理李文合同诈骗一案件进度，约在2017年6月中旬能下判决，根据判决结果宏远公司负责与四川红塔集团公司商议善后事宜；三、双方对简阳西城广场二期项目工程善后一事，定于2017年6月30日前关于对鑫筑公司保证金如何退还处理和是否解除合同事宜，双方再另行商议。”《会议纪要》加盖鑫筑劳务公司、宏远石油公司的公章。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。鑫筑劳务公司与宏远石油公司签订的《劳务承包合同》、《水电安装工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。关于宏远石油公司抗辩合同无效的理由，本院认为曾超借用宏远石油公司名义承包“西城广场二期工程”，宏远石油公司在与鑫筑劳务公司签订合同时并不清楚案涉项目系虚构的，不存在欺诈、串通等，双方均是抱着履行合同的心态建立的合同关系，并不满足《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情形，故对宏远石油公司的抗辩理由，不予认可。关于宏远石油公司抗辩本案应由法院依职权移送公安机关，本院认为，李文犯合同诈骗罪一案已经判决且生效，该判决书并未显示曾超或宏远石油公司为受害人，加之鑫筑劳务公司仅与宏远石油公司建立合同关系，故本案应当通过民事案件解决。即便宏远石油公司认为其为受害人，可另案起诉或准备更充分的证据向公安机关报案。

关于合同是否应当解除的问题。案涉项目系虚构，宏远石油公司一直未履行安排鑫筑劳务公司进场的义务也无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，本院对鑫筑劳务公司要求解除鑫筑劳务公司与宏远石油公司签订的《劳务总承包合同》和《水电安装工程合同》的诉讼请求，予以支持。

关于返还履约保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，宏远石油公司按照合同约定缴纳了保证金，现合同无法继续履行，宏远石油公司应当退还收取的保证金。关于金额，唐坤亮、刘发伟接受鑫筑劳务公司的委托共计转账170万元给宏远石油公司，宏远石油公司也认可收到上述款项，故该170万元系应当退还的保证金。而鑫筑劳务公司委托马永和等人转账或者交付给曾超的140万元，能否视为系交纳给宏远石油公司的保证金，关键点在于曾超的收款行为是否对宏远石油公司构成表见代理。其一，曾超代表宏远石油公司与鑫筑劳务公司签订合同，合同加盖宏远石油公司公章；其二，合同载明宏远石油公司委派曾超担任驻工地现场负责人，建立合同关系的前期事宜一直由曾超在负责；其三、曾超与宏远石油公司的账户均由曾超提供。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，就上述三点已经能够看出鑫筑公司是善意的，并且有理由相信曾超的行为代表宏远石油公司，故构成表见代理。那么根据合同约定、鑫筑劳务公司的陈述及本院向佘龙的调查笔录，可以看出鑫筑劳务公司因《水电安装工程合同》交纳保证金120万元，因《劳务承包合同》交纳保证金190万元，故本院对宏远石油公司抗辩合同未交足保证金而不生效的理由，不予认可，因为双方仅在《水电安装工程合同》中约定交纳履约金后合同才生效，而《水电安装工程合同》的保证金120万云是足额交纳了的。

关于利息的问题。鑫筑劳务公司主张宏远石油公司支付保证金的利息，实际上是主张的资金占用损失，也同时主张了《劳务总承包合同》约定的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条：“依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”内容可以看出，不能在主张违约金的同时主张损失赔偿，否则赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿行性为主、惩罚性为辅”原则，故结合本案利息与违约金的计算标准，本院对鑫筑劳务公司要求支付因《劳务总承包合同》交纳的履约保证金的利息的诉讼请求，不予支持。而因《水电安装工程合同》交纳的保证金120万元的利息主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，鑫筑劳务公司有权主张宏远石油公司赔偿损失，而利息也是资金占用损失的计算方式，故本院对鑫筑劳务公司要求宏远石油公司支付履约保证金利息的诉讼请求，予以部分支持，即以120万元为计算基数，从2014年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。

关于违约金的问题。鑫筑劳务公司仅主张了《劳务总承包合同》涉及的违约金，该合同约定了两种计算违约金的方式：在违约责任部分约定如一方未按约定履约，单方面解除或终止合同，违约方按本合同总价的3%作为违约金；在最后备注约定如4个月还不能进场施工，宏远石油公司每月按交纳履约金总额的3%作为违约金赔付给鑫筑劳务公司。鑫筑劳务公司主张按照违约责任部分的约定支付违约金，本院认为该部分是在约束合同双方主观上要求解除合同的行为，而宏远石油公司并非主观愿意解除合同，而是因客观原因无法履行，故本案的违约责任不适用该条约定；而备注部分约定的违约责任符合本案的实际情况，但宏远石油公司认为违约金计算标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘高于造成的损失’”的规定，鑫筑劳务公司签订合同后必然要进行开工前的准备，并且大量资金作为保证金被占用时间如此之久，损失必然存在，但宏远石油公司系出借公司资质，其账户收取的保证金不排除已由曾超领走的可能，从《会议纪要》也可以看出宏远石油公司也在积极协商此事，并非恶意拖欠，加之鑫筑劳务公司未举证证明其巨大的损失从何而来，故结合宏远石油公司的主观过错程度，本院酌情将违约金的计算标准调整为按照月利率2%计算，且由于该190万元的收款时间前后相差不到10日，为便于计算，本院酌情认为违约金的计算方式调整为以190万元为计算基数，从2014年5月23日起按照月利率2%计算至保证金还清之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第二款之规定，判决如下：

一、解除原告四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司与被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司于2014年5月8日签订的《红建西城广场二期工程劳务总承包合同》和2014年5月23日签订的《红建西城广场二期水电安装工程合同》；

二、被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司返还工程履约保证金310万元；

三、被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司支付损失，损失以120万元为计算基数，从2014年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日，如未按判决确定的时间给付，则计算至实际清偿之日止；

四、被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省鑫筑建筑工程劳务有限公司支付违约金，违约金以190万元为计算基数，从2014年5月23日起按照月利率2%计算至本判决确定的给付之日，如未按判决确定的时间给付，则计算至实际清偿之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20,576元、诉讼保全费5,000元，由被告四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　宋黎

二〇一八年十二月十一日

书记员　　白燕