四川奥新建设工程有限公司、成都市鑫能上上电缆销售有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终1857号

上诉人（原审被告）：四川奥新建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区。

法定代表人：张豪，总经理。

委托诉讼代理人：伍洲，四川中一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江婷婷，女，1993年1月9日出生，汉族，住四川省渠县。系公司员工。

被上诉人（原审原告）：成都市鑫能上上电缆销售有限公司，住所地：四川省成都市成华区。

经营者：张军，总经理。

委托诉讼代理人：李发良，男，1979年12月8日出生，汉族，住成都市成华区。系公司员工。

委托诉讼代理人：王广才，男，1947年3月20日出生，汉族，住南京市下关区。系公司员工。

上诉人四川奥新建设工程有限公司（以下简称奥新公司）因与被上诉人成都市鑫能上上电缆销售有限公司（以下简称鑫能公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。

奥新公司上诉请求：撤销原判，由鑫能公司承担本案的诉讼费。主要事实和理由：1、案涉买卖合同的签订是陆鹏飞个人行为，案涉工程也是陆鹏飞挂靠在奥新公司，鑫能公司的诉状也能证实其明知陆鹏飞的挂靠行为，因此其责权利均应由陆鹏飞承担。签订案涉合同时，陆鹏飞向奥新公司陈述是签订一个假合同，仅是鑫能公司开具发票使用，不是真实合同。江婷婷、石高尧也并非奥新公司工作人员，奥新公司也从未收到案涉合同上的货物。违约责任应由陆鹏飞承担，奥新公司并不存在违约。2、一审判决确定的违约金过高。

鑫能公司答辩称：1、案涉合同上加盖有奥新公司的印章并由陆鹏飞签字确认。案涉送货单显示货物是奥新公司员工江婷婷签收，奥新公司也向鑫能公司支付了10万元货款。往来账目也显示截至2016年12月31日奥新公司差欠鑫能公司案涉货款。2、奥新公司在一审庭审中已承认江婷婷、石高尧是其项目部的工作人员，陆鹏飞是奥新公司项目部经理。江婷婷签收货物的行为与石高尧确认欠款的行为均是代表奥新公司履行职责，因此其行为的后果应由奥新公司承担。至于奥新公司所称陆鹏飞与其之间的挂靠关系，是他们的内部行为，与鑫能公司无关。

鑫能公司向一审法院起诉请求：请求判令奥新公司给付拖欠的货款1531405.65元及违约金45942.17元，并由奥新公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月26日，鑫能公司作为出卖方，奥新公司作为买受方，双方签订《上上电缆商品买卖合同》。合同约定：出卖方提供一批电缆给买受方，出卖人免费送货至需方工地。合同签订后预付款5万元，货到现场100天内付到全款95%，验收合格后（或者2016年9月30日前，以先到为准）付清全款。任何一方违约，均向守约方支付违约标的额3%的违约金。出卖方处盖有鑫能公司的公章，委托代理人处签有“李发良”的姓名；买受方处盖有奥新公司的公章，委托代理人处签有“陆鹏飞”的姓名。

鑫能公司提供的发货单显示，鑫能公司提供了电力电缆等货物至项目部工地，江婷婷签收了货物。鑫能公司提供的往来账项询证函显示，截止2016年12月31日，奥新电缆差欠货款1631405.65元，石高尧在往来账项询证函上签名确认数据无误。

鑫能公司认可，奥新公司通过江婷婷向鑫能公司支付货款10万元。奥新公司认可，江婷婷是其项目部的财务人员，石高尧是其项目部的工作人员。

一审法院认为，鑫能公司与奥新公司签订的合同系当事人真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。依据鑫能公司提供的发货单、电缆清单、往来账项询证函等证据显示，鑫能公司向奥新公司供货1631405.65元。奥新公司当庭承认了欠款的事实，其项目部的工作人员亦对送货金额进行了确认。因此，鑫能公司向奥新公司供货1631405.65元的事实客观、真实，一审法院予以确认。扣除奥新公司通过其项目部财务人员江婷婷已付货款10万元外，奥新公司尚欠鑫能公司货款1531405.65元。依据合同约定，奥新公司最迟应在2016年9月30日前付清货款。现无证据证明奥新公司已付清此货款，奥新公司的行为已构成违约，应当承担继续付款的责任。因此，鑫能公司诉请奥新公司支付货款1531405.65元理由成立，一审法院予以支持。依据合同约定，奥新公司应当以违约货款的3%向鑫能公司支付违约金。奥新公司抗辩违约金过高，请求调减。依据奥新公司的违约情形并兼顾公平原则，一审法院确定以未付货款的3%作为本案违约金为宜。奥新公司承认江婷婷、石高尧是其项目部的工作人员，江婷婷签收货物的行为和石高尧确认欠款金额的行为均是代表奥新公司履行职责，江婷婷、石高尧的行为后果均应由奥新公司承担。而且，奥新公司亦认可差欠鑫能公司货款的事实，因此，奥新公司应对本案承担全部责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，判决如下：一、四川奥新建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向成都市鑫能上上电缆销售有限公司支付货款1531405.65元；二、四川奥新建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向成都市鑫能上上电缆销售有限公司支付违约金45942.17元。

在二审中，奥新公司未提交新的证据。鑫能公司提交了如下证据：1、中铁二十五局集团第二工程有限公司建筑工程施工专业分包合同一份，拟证明该合同是奥新公司与中铁二十五局集团第二工程有限公司签订，在该合同中明确陆鹏飞是奥新公司的工程项目负责人。2、催款单，拟证明前述合同的项目确实存在且已建设完成。3、银行转款单据，拟证明在一审判决后，江婷婷又向鑫能公司支付货款10万元。经质证，奥新公司认为：第1份证据为复印件，真实性无法确认。陆鹏飞是挂靠在奥新公司，并非奥新公司员工，中铁二十五局集团第二工程有限公司是与陆鹏飞的工程关系，也是中铁二十五局集团第二工程有限公司向陆鹏飞付款。第2份证据是复印件，对其真实性不予认可。第3份证据与奥新公司无关，江婷婷是代表陆鹏飞进行付款。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

另查明，鑫能公司在二审中自认江婷婷代表奥新公司在一审判决后向其支付货款10万元。

本院认为，奥新公司、鑫能公司在二审中认可双方争议的焦点为：1、奥新公司是否是案涉买卖合同的相对方。2、如奥新公司是案涉买卖合同相对方，则其在案涉买卖关系中否存在违约及是否应支付相应的违约金。3、一审判决所确定的违约金是否过高。对上述争议焦点，本院评析如下：

关于奥新公司是否是案涉买卖合同相对方的问题。奥新公司主张案涉买卖合同是陆鹏飞与鑫能公司签订的一份假的买卖合同，与奥新公司无关，因此奥新公司不是案涉买卖合同相对方。本院认为，案涉买卖合同载明买受方是奥新公司，且该合同上加盖有奥新公司印章。鑫能公司并不认可奥新公司所主张案涉合同是双方签订的一份假买卖合同，奥新公司对其该主张也并未举证证实，因此奥新公司的主张不能成立，奥新公司是案涉买卖合同的相对方。

关于奥新公司在案涉买卖关系中是否存在违约及是否应支付相应违约金的问题。奥新公司在二审中主张其未收到案涉货物，不差欠鑫能公司货款，也不存在违约。本院认为，奥新公司在一审庭审中当庭认可鑫能公司共向奥新公司供货1631405元，并认可其现尚欠鑫能公司1531405元货款。奥新公司在二审中又对此予以否认，其行为已违反诚实信用原则，因此本院对奥新公司的主张不予采纳。因鑫能公司在二审中自认在一审判决后又收到奥新公司支付的货款10万元，因此奥新公司现差欠鑫能公司的货款金额应为1431405元。案涉合同第七条约定：“七、结算方式及期限：合同签订后预付款5万元，货到现场100天内付到全款95万元，验收合格后（或者2016年9月30日前，以先到为准）付清全款。”，奥新公司至今尚未履行案涉合同约定的付款义务，已构成违约，因此应承担相应的违约责任。

关于一审判决所确定的违约金是否过高的问题。本院认为，奥新公司未按合同约定支付货款，已构成违约，应承担相应违约责任。案涉合同约定违约方应向守约方支付标的额3%的违约金，并承担守约方因解决纠纷产生的律师费等费用。一审法院根据奥新公司的违约情形并兼顾公平原则，将鑫能公司主张的违约金调减为以未付货款3%作为违约金并无不当。

综上所述，奥新公司的上诉理由不能成立。因二审出现新的证据导致一审认定事实出现变化，因此应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初字5569号第二项判决，即四川奥新建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向成都市鑫能上上电缆销售有限公司支付违约金45942.17元。

二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初字5569号第一项判决，即四川奥新建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向成都市鑫能上上电缆销售有限公司支付货款1531405元。

三、上诉人四川奥新建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人成都市鑫能上上电缆销售有限公司支付货款1431405元。

四、驳回被上诉人成都市鑫能上上电缆销售有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

一审案件受理费4749元、二审案件受理费18996元，均由上诉人四川奥新建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯文飞

审判员　　仇　静

审判员　　史　洁

二〇一八年三月二十三日

书记员　　蔡　艳