福建康奥钢结构网架有限公司、福建万松旅游开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽06民终1090号

上诉人（原审被告）：福建康奥钢结构网架有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇横屿路11号东二环泰禾城市广场3号楼1803室，组织机构代码15817962-9。

法定代表人：杨波，总经理。

委托诉讼代理人：刘天华，福建远见律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建万松旅游开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路以东法因寺内，组织机构代码67403330-0。

法定代表人：李东星，总经理。

委托诉讼代理人：叶燕芬，国浩律师（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，国浩律师（福州）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：漳州市龙文第三建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区同辉嘉园店面11幢4-6号，统一社会信用代码91350603705249818H。

法定代表人：黄燕军，总经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省龙海市瑞竹岩大家庭养心苑，住所地福建省龙海市，组织机构代码68085102-7。

法定代表人：李东星，总经理。

委托诉讼代理人：叶燕芬，国浩律师（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，国浩律师（福州）事务所律师。

原审第三人：夏毅红，男，1980年1月2日出生，汉族，住福建省漳州市台商投资区。

上诉人福建康奥钢结构网架有限公司（以下简称“康奥公司”）、福建万松旅游开发有限公司（以下简称“万松公司”）因与被上诉人漳州市龙文第三建筑工程有限公司（以下简称“龙文三建”）、福建省龙海市瑞竹岩大家庭养心苑（以下简称“养心苑”）、原审第三人夏毅红建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康奥公司的委托诉讼代理人刘天华，上诉人万松公司的委托诉讼代理人陈静，被上诉人龙文三建的委托诉讼代理人蔡朝阳，被上诉人养心苑的委托诉讼代理人陈静到庭参加诉讼。原审第三人夏毅红经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

康奥公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回龙文三建的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由龙文三建负担。事实和理由：一、原审判决无视夏毅红实际施工人的身份，基本事实的认定错误，导致适用法律不当，依法应当予以改判。1、原审时，上诉人康奥公司提供证据《幢号单位工程承包合同》，该合同系龙文三建(甲方)与夏毅红(乙方)就案涉工程的决算所作的约定，该证据能够证实夏毅红系案涉工程的实际施工人，而且原审法院还认定“2008年11月11日，夏毅红以龙文三建的名义进场施工……”。可见夏毅红属于实际施工人，案涉款项的权属应归其所有。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人是可以主张相关权益的。可见本案有权处分案涉工程款的人是夏毅红，被挂靠的龙文三建不具有该款项的所有权，不得主张权利，甚至还需被建设主管部门处于“没收挂靠费”等行政处罚，原审法院应认定龙文三建没有诉权裁定驳回其起诉。二、即使龙文三建拥有讼争工程款的所有权，有权要求康奥公司给付工程款，一审法院的判决仍是错误的。本案要么应当认定康奥公司支付案涉工程款的付款期限、条件尚未成就，要么就是应当认定龙文三建的诉请已经超过诉讼时效。首先，康奥公司提供的《承诺书》载明:“康奥公司余下约36万元未付款项，在发包人万松公司未将工程款支付给康奥公司的情况下，本人不得向康奥公司主张债权，若违反本承诺，本人同意支付康奥公司违约金50万元并赔偿由此给康奥公司造成的诉讼费、律师费等损失”。夏毅红作为实际施工人(即便不认定其实际施工人的身份，但其至少可以代表龙文三建)，其所做承诺不违反任何法律法规之规定，应作为认定本案事实的依据，即应认定案涉工程的付款时间、条件尚未成就，康奥公司还无需支付讼争款项。其次，如果不认定夏毅红实际施工人的身份，甚至不认定其是龙文三建的代表，那么夏毅红做出的上述“承诺”不发生效力，则龙文三建主张讼争工程款的诉讼时效已经超过。本案讼争工程已经于2009年1月20日验收合格，根据双方的约定龙文三建至迟应在2009年5月20日前主张权利，可因案涉工程仅是夏毅红挂靠，其自知无权收款，故直到夏毅红因其他事由欠龙文三建款项，龙文三建方在5年后利用持有的合同起诉。因此，假使无视夏毅红的存在，仅认为龙文三建有权主张讼争工程款，则应当认定诉讼时效已经超过。三、原审对养心苑系案涉工程所在地块的土地使用者，系案涉工程的实际业主，理应就已获得的工程利益支付对价。原审认定其并非案涉工程的业主，无须承担返还责任系基本事实认定错误。根据《物权法》第146条规定、第147条规定，建筑物所有权与土地使用权应一并处分，即权利转让情形的“房随地、地随房”，这一立法原则体现了土地房屋不可分割的固有属性。就本案而言，原审法院依康奥公司的申请调取了案涉工程所在地块的《土地登记审批表》，该证据显示养心苑为案涉工程所在地块的土地使用者，故养心苑事实上系案涉工程的业主。且养心苑已经实际获得讼争合同项下的工程利益，讼争合同即使被确认无效，那养心苑依法应就已获得的工程利益承担返还责任(无法返回的应当支付对价)。若养心苑通过由万松公司发包的方式，间接地不支付任何对价即获得他人施工之成果，人民法院亦做出了支持之定论，此势必将为建设开发企业争相效仿。综上所述，本案讼争款项之所有权应归第三人夏毅红，其与康奥公司约定之付款条件尚未成就，假使无视夏毅红之权利，认定讼争款项归龙文三建所有，则其诉请已经超过诉讼时效;而养心苑作为实际业主应就其实际获得的工程利益承担给付责任。原审判决基本事实认定错误，适用法律错误，请求支持上诉请求。

万松公司上诉请求：一、撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回龙文三建一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由龙文三建负担。事实和理由：原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认为万松公司可作为本案适格被告，判决万松公司在欠付工程款范围内对龙文三建承担连带偿还责任，事实认定不清、适用法律错误,判决结果损害万松公司合法权益，依法应予纠正.理由如下：一、夏毅红是讼争工程的实际施工人，龙文三建作为被挂靠单位，不能突破合同相对性追究万松公司的责任，原审认定万松公司可以作为本案适格被告有误。（一）原审证据足以证明夏毅红是讼争工程的实际施工人，其与龙文三建之间属于挂靠与被挂靠法律关系。首先，康奥公司作为瑞竹岩养心苑莲花造型工程的总承包方，确认了与夏毅红洽谈并同意其挂靠龙文三建承接讼争工程的事实。其次，夏毅红的实际施工人身份在各种书面函件可以得到印证：（1）《幢号单位工程承包合同》第二条第2款约定“甲方向乙方收取％的管理费，所有税金及有关部门需缴纳的费用由乙方支付。”龙文三建代理人原审也确认龙文三建与夏毅红实际以该约定方式办理结算。结合合同其他内容，龙文三建未对讼争工程的施工、质量、财务等进行任何管理，说明该合同完全符合挂靠合同特征。（2）夏毅红在《承诺书》中陈述“本人是该工程实际施工人---”；（3）康奥公司在《情况说明》中也陈述：“夏毅红分包的土建工程在停工前已完工”。再次，夏毅红是讼争工程权益的实际享有者。康奥公司原审陈述其所有的已付工程款都是支付给夏毅红或夏毅红指定的公司账户，龙文三建在庭审中也确认该事实。上述证据足以形成证据链，证明夏毅红是讼争工程的实际施工人。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定依法不适用本案。原审据此支持龙文三建主张，适用法律错误。只有实际施工人才能突破合同相对性原则要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。龙文三建作为出借资质的被挂靠单位，没有对讼争工程进行任何投入，不是实际施工人，其对万松公司的请求权显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意，不能成立。原审认为龙文三建作为分包商可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求万松公司在欠付工程款范围内承担连带责任，是对该法律规定的曲解，擅自扩大了“实际施工人”的内涵及其权利主体范围，是错误的。二、万松公司对康奥公司不存在工程欠款，原审判决万松公司在欠付工程款范围内对龙文三建承担连带偿还责任，缺乏依据。万松公司虽然与康奥公司在2008年签订一份《钢桁架工程承包合同》，约定将漳州市瑞竹岩大家庭养心苑莲花造型钢桁架制作安装工程发包给康奥公司，但是康奥公司并没有依约履行该合同，且已经在2009年3月底停工、退场。退场后，康奥公司从未依法向万松公司主张结算支付包括讼争工程在内的款项，已超过2年诉讼时效。原审在未查明康奥公司对万松公司是否依法享有工程款债权情况下，仅凭康奥公司的单方陈述，就主观臆断万松公司在法律上仍负有向康奥公司支付工程款的义务，事实认定不清；判决万松公司在欠付康奥公司工程款范围内对龙文三建承担连带偿还责任，缺乏依据，该判决也无法执行。三、夏毅红、龙文三建、康奥公司三方恶意串通，利用本案诉讼损害万松公司合法权益。根据康奥公司庭审陈述，以及《情况说明》与《承诺书》的形成时间及相关内容可知：为协助夏毅红逃避刑事侦查，康奥公司在讼争工程停工五六年后，向夏毅红出具了一份《情况说明》，述称夏毅红施工的工程造价为76万元，并将付款的责任推卸给万松公司；作为回报，夏毅红同时出具一份《承诺书》，承诺在万松公司付款前不向康奥公司主张权利。由此，该两份证据是夏毅红与康奥公司恶意串通形成的，共同损害的是万松公司的合法权益，依法不能作为本案证据使用。综上，龙文三建对万松公司的工程款请求权缺乏依据，且不符合相关法律规定。原审判决事实认定不清，法律适用错误，判决结果显失客观公正。请求贵院依法查明并予纠正，支持万松公司的上诉请求。

康奥公司对万松公司的上诉请求、事实和理由答辩称，虽然本案不审理康奥和万松的工程款是否需要给付的问题，但是康奥公司并不丧失对万松公司的请求权。其次，即便是康奥的工程款请求权超过诉讼时效，但是民事实体上认定万松尚欠康奥工程款是不会错误的，因为万松公司自始自终乃至到今天并没有向康奥支付工程款，民事上的责任不会因为程序上超过诉讼时效而丧失。对第三项诉讼请求我方认为，夏毅红涉刑事案件龙文区公安局要求康奥就案涉工程施工问题出具情况说明，基于夏毅红的确是实际施工人，因此康奥公司向公安机关出具该说明，不存在康奥公司与其他两方恶意串通的情形。

万松公司对康奥公司的上诉请求、事实和理由答辩称，对于康奥公司主张的第一项事实和理由，其对夏毅红属于实际施工人的身份没有异议，对该事实表示认可；对于康奥公司第二项事实和理由部分，其认为龙文三建对案涉工程的工程款不享有实际的所有权，无权作为原审原告提出本案的诉讼。

龙文三建对两上诉人的上诉请求答辩称，一审判决正确，请求驳回两上诉人的上诉请求。事实和理由：一、原审判决认定龙文三建为原审适格原告并无不当。1、康奥公司予以确认与龙文三建签订《施工分包合同》的事实，根据合同相对性，龙文三建作为分包合同的一方当事人，根据合同约定、法律规定有权以原审原告的身份向康奥公司及万松公司主张工程款。2、夏毅红与龙文三建并不是挂靠与被挂靠关系，二上诉人也无证据证明龙文三建与夏毅红之间为挂靠关系。龙文三建与康奥公司签订的《施工分包合同》中明确夏毅红为龙文三建在涉讼工程现场代表，即使康奥公司自行在原审中提交的《幢号单位工程承包合同》也明确了夏毅红是工程项目负责人，龙文三建未向其收取管理费，龙文三建与夏毅红之间为另一层法律关系，夏毅红与上诉人无直接合同关系，龙文三建基于合同关系向上诉人主张权利不受龙文三建与夏毅红法律关系的影响。况且在原审中龙文三建提交的《子分部工程质量验收记录》、《施工日志》、《情况说明》包括万松公司提交的《函》，都明确康奥公司将涉讼工程分包给龙文三建，涉讼工程从合同签订、履行、工程款的支付都是龙文三建与康奥公司发生。据此，从合同相对性及合同的履行情况，龙文三建以原审原告提起诉讼主张发包人支付工程款并无不当。二、原审法院判决康奥公司、万松公司向龙文三建支付工程款正确。1、龙文三建主张的工程款未超过诉讼时效。龙文三建施工的工程在2009年1月20日验收合格后双方就龙文三建完成的工程造价未进行最终结算，直到本案诉讼后最终以工程鉴定的方式确认了龙文三建完成的工程价款，扣除康奥公司已支付的款项，上诉人最终结欠的工程款数额才确定，显然，对于未结算的工程款，其诉讼时效应从双方结算确认之日起算。2、本案工程款不存在支付条件未成就的情况。原审法院在判决书中仅认定夏毅红于2014年2月份有出具《承诺书》给康奥公司的事实，但并没有认定这张《承诺书》对龙文三建产生约束力。龙文三建不清楚夏毅红有向上诉人出具该承诺书，也未授权龙文三建就工程款的支付与上诉人达成协议，更未追认夏毅红的承诺内容。鉴于夏毅红与康奥公司之间并无合同关系，夏毅红对康奥公司做出的承诺对龙文三建并无约束力，据此，本案工程款的支付不存在附条件、附期限的情形。三、龙文三建同意康奥公司认为原审被告养心苑应承担支付责任的主张，由法庭依法审查。四、原审法院判决万松公司在欠付工程款范围对龙文三建承担连带偿还责任并不存在法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是针对转包、违法分包中，实际施工人主张权利时发包人在欠付工程价款范围内承担法律责任，该司法解释中的实际施工人并非指个人，而是违法转包、违法分包的承包人（实际施工人），本案中康奥公司未尽万松公司同意将基础工程分包给龙文三建，原审法院认定该行为为违法分包，则龙文三建即为违法分包的承包人，相对于康奥公司，龙文三建为实际施工人，因此，以该司法解释第26条向发包人即万松公司主张权利并无不当。况且，在原审庭审中康奥公司也指认万松公司仍拖欠其工程款未支付，万松公司也有自认该事实。据此，原审法院以该司法解释第26条判决万松公司在欠付工程款范围内承担连带责任并不存在法律适用错误。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确作出判决应予维持，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

养心苑对两上诉人的上诉请求答辩称，康奥公司主张养心苑是涉案工程的实际业主，理应就已获得的工程利益支付对价，承担付款责任，缺乏事实与法律依据，依法不能成立。《物权法》第146条、147条规定的“地随房走”或“房随地走”，涉及的是房产和地产的处分原则，与涉案工程的权利归属无关。本案不存在养心苑将建设用地使用权转让给万松公司，或者万松公司将涉案工程转让给养心苑的情形。康奥公司依据《物权法》第146条、147条规定主张养心苑已经取得涉案工程的所有权，适用法律错误；主张养心苑实际已经获得涉案工程利益，更是毫无依据。事实上，万松公司与康奥公司签订的《钢桁架工程承包合同》项下的“莲花造型钢桁架工程”，至今处于烂尾状态，不仅没有给养心苑带来所谓的利益，反而严重影响了养心苑对周边建筑物的使用。原审认定养心苑并非本案工程业主或发包方，康奥公司主张养心苑为实际业主，龙文三建请求养心苑在欠付工程款范围内承担返还责任，于法无据，是正确的，请求依法予以维持。

龙文三建向一审法院起诉请求：1、判令康奥公司支付工程款372892元及逾期付款利息（从起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行基准贷款利率计算的利息）；2、判令万松公司、养心苑在康奥公司拖欠的工程款范围内承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：2008年7月12日，万松公司（甲方）与康奥公司（乙方）签订《钢桁架工程承包合同》，双方约定万松公司将漳州市瑞竹岩大家庭养心苑莲花造型钢桁架制作安装工程发包给康奥公司，工程范围为按甲方提供的施工蓝图，乙方按照规范完成所有钢桁架制作、施工、安装及防火涂料等施工作业内容，承包方式为包工、包料、总价包干，合同总工期240日历天，即2008年9月1日至2009年5月24日，工程总造价人民币1900万元。合同还约定了工程款支付方式，违约责任等内容。

2008年10月9日，康奥公司（甲方）与龙文三建（乙方）签订《施工分包合同》，双方约定康奥公司将漳州市瑞竹岩大家庭养心苑莲花造型项目基础、土建工程发包给龙文三建施工。工程内容：桩基础、地梁、承台、钢管柱内砼，11.07米标高处楼面砼及廊桥面砼等土建。承包方式：固定总价合同，包工包料，包施工用满堂脚手架。工期：桩基设备人员进场时间以甲方书面通知为准，40天内桩基施工完毕（不含监测时间），桩基验收合格后，20天内承台地梁施工完毕，待钢柱立好后20天内上部土建施工完毕。质量等级：合格。合同价款：采用固定总价合同方式包干，合同总价为人民币135万元，其中桩基部分要求平均深度达到20.77米。工程管理费：合同的1.5%，费用甲方承担。发票税：按实际发生额的2%，费用甲方承担。工程款支付：全部工程经业主竣工验收后（所有土建工程完工验收后四个月，逾期视同验收合格，甲方须无条件付款）付至总造价之95%；保固期一年（全部工程竣工验收起算），期满后甲方一次性向乙方无息付清尾款。本工程所发生之建安税由甲方承担。

2008年11月1日，龙文三建（甲方）与夏毅红（乙方）签订《幢号单位工程承包合同》，双方约定龙文三建将漳州市瑞竹岩大家庭养心院莲花造型基础土建发包给夏毅红施工，工程造价135万元，质量等级合格，工程项目负责人夏毅红，承包方式：根据主合同条款规定，乙方要提供给甲方总造价70%的材料发票，本合同固定价的计算依据是套用现行建材市场信息价，工程量以甲方与业主确认签字生效的工程量作为决算依据。工程款支付方式及时间：按甲方与业主签订的施工合同中的支付方式付款。留工程总造价的5%作为保修金，待验收满一年后支付4%，剩下的1%待屋面保修期（五年）后一个月内付清。

2008年11月11日，夏毅红以龙文三建的名义进场施工，2009年1月11日竣工，2009年1月20日讼争桩基工程经验收合格。

2014年2月24日，夏毅红向康奥公司出具《承诺书》，承诺本人在本案工程项目中已完成工程量约74万元，分包工程发包人康奥公司已支付给本人37.7万元，余下约36万元未支付。本人承诺：康奥公司余下约36万元未支付款项，在发包人万松公司未将工程款支付给康奥公司的情况下，本人不得向康奥公司主张债权，若违反本承诺，本人同意支付康奥公司违约金50万元并赔偿由此给康奥公司造成的诉讼费、律师费等损失。

2014年2月24日，康奥公司出具《款项情况说明》载明以下内容：2008年，本公司在漳州市龙海市瑞竹岩承建了漳州市瑞竹岩大家庭养心院莲花造型项目，该工程的基础工程土建工程部分由我公司分包给龙文三建具体承包，夏毅红作为该公司此项目的负责人。该工程因业主万松公司欠款违约等原因已于2009年停建，业主至今未支付任何工程款，夏毅红分包的土建工程在停工前已完工，工程量约74万元。因业主至今未支付任何工程款给我公司，所以我公司至今只支付给夏毅红工程款37.7万元，余下约36万元未支付。

诉讼中，本院根据龙文三建的申请，依法委托福州市建筑工程管理有限公司对本案讼争工程瑞竹岩大家庭养心苑莲花造型桩基部分进行工程造价鉴定，经鉴定，福州市建筑工程管理有限公司出具鉴定意见认为，讼争工程总价为749892元。

另查明，讼争工程所在地龙海市榜山镇梧浦村瑞竹岩A区、B区、C区土地使用者为养心苑。

一审法院认为，龙文三建与康奥公司签订的《施工分包合同》无效，但讼争工程已经验收合格，龙文三建请求康奥公司偿还拖欠的工程款372892元及以欠付工程款372892元为基数，从起诉之日起至还款之日止，按中国人民银行基准贷款利率支付逾期付款利息，合法有据，予以支持。万松公司作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对龙文三建承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、福建康奥钢结构网架有限公司应于判决生效之日起十日内向漳州市龙文第三建筑工程有限公司支付工程款372892元及逾期付款利息（以372892元为基数，从2015年8月5日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、福建万松旅游开发有限公司应在欠付工程款范围内对龙文三建承担连带偿还责任。三、驳回漳州市龙文第三建筑工程有限公司对福建省龙海市瑞竹岩大家庭养心苑的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费6745元，由福建康奥钢结构网架有限公司、福建万松旅游开发有限公司负担。保全费2320元，由漳州市龙文第三建筑工程有限公司负担。鉴定费6075元，由漳州市龙文第三建筑工程有限公司负担3037.5元，由被告福建康奥钢结构网架有限公司、福建万松旅游开发有限公司负担3037.5元。

对一审判决查明的事实，康奥公司对“2009年1月11日竣工”的表述有异议，认为竣工是针对桩基部分，还有承台部分没有完成。万松公司对“2009年1月11日竣工，2009年1月20日讼争桩基工程经验收合格”的表述有异议，认为该工程的验收程序应当是由建设设计施工监理单位对项目是否符合规划设计要求以及建筑施工设备安装质量进行全面检验，龙文三建所谓的验收只有其与康奥公司参与，作为建设单位万松公司并不知情，验收的参与主体不符合规范要求，此外，其还认为原审法院对工程承包合同的内容引用不完整，导致对龙文三建和夏毅红之间的法律关系定性错误。龙文三建表示对夏毅红是否出具承诺书不清楚，亦从未授权或追认夏毅红可以与康奥公司就工程款的结算达成任何协议。对原审判决查明的其他事实，当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以认定。

本案各方当事人的争议焦点为：一、关于龙文三建是否具备原告主体资格的问题；二、关于涉案工程是否已具备付款条件的问题；三、工程款金额如何认定的问题，鉴定报告能否作为认定工程款的依据；四、关于万松公司、养心苑是否应承担工程欠款的连带偿还责任；五、关于本案是否存在超过诉讼时效的问题。

一、关于龙文三建是否具备原告主体资格的问题

本院认为，龙文三建与康奥公司签订《施工分包合同》，约定康奥公司将讼争工程发包给龙文三建施工。根据合同相对性，龙文三建作为《施工分包合同》的一方当事人，有权根据《施工分包合同》的约定向康奥公司主张工程款。康奥公司关于龙文三建无权主张本案工程款的理由与法不符，本院不予支持。即使认定夏毅红挂靠龙文三建，亦不影响龙文三建作为建设工程法律关系的一方主张涉案工程款的主体资格。夏毅红与康奥公司并未签订合同，双方之间无直接合同关系，夏毅红在本案中经法院传票传唤均未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。其与龙文三建的法律关系可以另行处理。康奥公司关于本案工程款应由夏毅红主张的理由，与法不符，本院不予采纳。

二、关于涉案工程是否已具备付款条件的问题

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四条规定，康奥公司在未经发包方万松公司同意的情况下，将涉案工程主体项目基础和土建工程分包给龙文三建，其所签订的《施工分包合同》无效。虽然万松公司对涉案工程已经验收合格持有异议，但其并未就工程质量申请鉴定，庭审中，在法庭询问是否投入使用时，其亦承认已在涉案工程上继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求支付工程价款的，应予支持。

康奥公司认为夏毅红在《承诺书》中表示，“在发包人万松公司未将工程款支付给康奥公司的情况下，其不得向康奥公司主张债权，若违反本承诺，本人同意支付康奥公司违约金50万元并赔偿由此给康奥公司造成的诉讼费、律师费等损失”。夏毅红所做承诺可作为认定案涉工程的付款时间、条件尚未成就的依据，但对此龙文三建持有异议，认为其并不清楚亦未授权和追认，本院认为，如前所述，根据合同相对性原则，夏毅红并非讼争合同关系当事人，上述承诺内容直接处分了龙文三建的合法权益，在龙文三建不知情亦不追认的情况下，不能对龙文三建产生法律约束力，因此，康奥公司主张其无需支付讼争款项的理由与法不符，本院不予支持。

三、关于工程款金额如何认定的问题，鉴定意见能否作为认定工程款依据的问题

本院认为，诉讼中，一审法院根据龙文三建的申请，依法委托福州市建筑工程管理有限公司对本案讼争工程瑞竹岩大家庭养心苑莲花造型桩基部分进行工程造价鉴定，经鉴定，福州市建筑工程管理有限公司出具鉴定意见，讼争工程总价为749892元。该鉴定机构具备鉴定资格、鉴定过程符合法定程序。康奥公司虽提出异议，认为“在合同双方当事人有约定的情况下，鉴定机构不应突破双方约定，擅自采用计价方式是错误的，应当以合同约定的内容进行计算工程款”的异议，但其在一审并未申请重新鉴定，且该鉴定结果与其所出具的“工程量约74万元”的情况说明亦在数额上相当。因此，该鉴定意见可以作为定案依据。案涉工程款总价确定为749892元。

四、关于万松公司、养心苑是否应承担工程欠款的连带偿还责任的问题

本院认为，康奥公司提出万松公司仍拖欠其工程款未支付，万松公司认为，康奥公司并没有依约履行该合同，且已经在2009年3月底停工、退场。其无需向康奥公司支持工程款，但如前所述，万松公司已将涉案工程投入使用，涉案工程支付条件已成就，万松公司在庭审时亦承认未向康奥公司支付工程款。基于上述分析并从减少讼累角度出发，原审法院判决上诉人万松公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当，本院予以维持。万松公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于养心苑是否应承担工程欠款的连带偿还责任的问题，本案中，养心苑与康奥公司并未就工程施工签订任何合同，养心苑亦非案涉工程的发包人，康奥公司主张养心苑应作为涉讼工程的业主单位，在欠付工程款范围内承担连带偿还责任于法无据，本院不予支持。

五、关于本案是否存在超过诉讼时效的问题

本院认为，诉讼时效从债权人知道或应当知道权利受到侵害时起算，案涉工程欠款的诉讼时效应从建设单位应付款而不予支付款项起算。因起诉前，各方当事人对相关合同效力、工程款金额、是否具备付款条件等方面仍有争议，涉案工程款未经结算，工程款数额尚未确认。在此情况下，承包人请求支付工程欠款则缺乏具体内容和事实基础，因此，本案不宜将工程停工退场之日视为诉讼时效的起算点，诉讼时效因双方未结算而并未开始起算，工程欠款诉讼时效的起算时间应从起诉之日起计算。康奥公司、万松公司关于康奥公司的诉求已超过2年诉讼时效，丧失了向两公司主张工程款胜诉权的辩解理由，于法不符，本院不予支持。

综上所述，万松公司、康奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人夏毅红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13490元，由福建康奥钢结构网架有限公司承担6745元，由福建万松旅游开发有限公司承担6745元。

本判决为终审判决。

审判长　　孟庆彩

审判员　　郭兰君

审判员　　廖书茵

二〇一八年六月二十一日

书记员　　韩英燕