四川奕和金晟建设工程有限公司与四川天浩橡胶有限责任公司、四川奥搏体育设施有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省眉山市彭山区人民法院

民 事 判 决 书

(2019）川1403民初997号

原告：四川奕和**建设工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区滨江路中段1032号。

法定代表人：毛先荣，总经理。

委托诉讼代理人：赵炳秋，乐山市川乐法律服务所法律工作者。

被告：四川**橡胶有限责任公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）航天工业区。

法定代表人：黄荣专，总经理。

委托诉讼代理人：夏菁，四川超跃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周裕贤，四川超跃律师事务所律师。

被告：四川奥搏体育设施有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段8号。

法定代表人：黄荣逵。

被告：恒大鑫丰（彭山）置业有限公司，住所地四川省眉山市彭山区牧马镇莲花村恒大金碧天下会议中心。

法定代表人：杨珩，董事长。

委托诉讼代理人：白慧，女，该公司员工。

原告四川奕和**建设工程有限公司（以下简称奕和**公司）与被告四川**橡胶有限责任公司（以下简称**公司）、四川奥搏体育设施有限公司（以下简称奥搏公司）、恒大鑫丰（彭山）置业有限公司（以下简称恒大鑫丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，被告**公司提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回其管辖权异议。被告**公司不服，提起上诉，经四川省眉山市中级人民法院终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告奕和**公司的法定代表人毛先荣及其委托诉讼代理人赵炳秋、被告**公司的委托诉讼代理人周裕贤及被告恒大鑫丰公司的委托诉讼代理人白慧均到庭参加了诉讼。被告奥搏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告奕和**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告**公司与被告奥搏公司连带支付工程款196222.34元，同时判令支付资金占用利息（银行同期贷款利率两倍）21976.9元，共计218199.24元；判令被告恒大鑫丰公司在未付完工程款内直接支付给原告；2、本案案件受理费由被告全部承担。事实和理由：因被告将在彭山县的“恒大金碧天下”运动场、羽毛球场基层混凝土施工项目承包给原告，于2017年7月初口头协议约定其基层混凝土厚度为10cm，施工单价为每平米15元。之后，原告组织人员及时到工地开展施工。在施工时运动场增加厚度变更为17cm，是原来的1.7倍，羽毛球场增加厚度变更为15cm，是原来的1.5倍。施工时，由被告方项目负责人杨亚魁现场进行管理，并有“恒大金碧天下”项目负责人在场。2017年8月14日前该工程施工完毕，运动场实际完成5040.68平方米，工程款为128537.34元；羽毛球场实际完成1287平方米，工程款为28957.5元。在此施工期间误工7.25天费用为34727.5元，单独拆除石子包装袋8小时费用为4000元。以上总计工程款为196222.34元，结算单已于2017年10月27日通过邮箱传给了被告。因此款至今未支付，原告为维护其合法权益，提起诉讼。

被告**公司辩称，1、案涉工程不是被告**公司承建，**公司并未将案涉工程分包给原告施工，双方也未建立书面及口头的合同关系，因此**公司不是本案适格被告；2、假设如原告所述，案涉工程是**公司委托其施工，但原告并未举证证明其履行了合同义务，而且双方没有结算，故原告诉请**公司支付款项即相应的利息，无任何事实和法律依据。综上，请求驳回原告对被告**公司的起诉。

被告恒大鑫丰公司辩称，1、恒大鑫丰公司已按照合同约定向奥搏公司支付完毕了工程款；2、恒大鑫丰公司与原告无直接的合同关系，原告要求恒大鑫丰公司在没有支付完毕的工程款中直接向其支付，没有事实依据和合同依据。综上，请求驳回原告对被告恒大鑫丰公司的诉讼请求。

被告奥搏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见及证据材料，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。

本院经审理认定如下事实：

2016年8月10日，被告恒大鑫丰公司（甲方）作为发包人与作为承包人的被告奥搏公司（乙方）签订《成都恒大金碧天下三期中学运动场施工合同》一份，合同约定工程名称为成都恒大金碧天下三期中学运动场工程，工程地点为四川省眉山市彭山县牧马镇莲花村，承包范围为塑胶跑道、七人制足球场、2片标准篮球场、4片标准羽毛球场、1片标准排球场、乒乓球桌、室外运动器械等，总工期为40个日历天。合同中还约定了付款时间、条件与付款方式、质量保修期等内容。其中第九条“付款时间、条件与付款方式”载明：“……三、保修金为工程结算款的5%，待两年质保期满后工程如无质量问题，无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清保修金”，第十一条“双方现场代表”载明：“……二、乙方委派：将陈学为项目经理……五、乙方派驻本工程项目的管理人员名单见合同附件1《承包人派驻本工程现场工程管理、技术人员汇总表》”。被告奥搏公司在合同上加盖了公章，谢昕在“签约代表人”处签字。而《承包人派驻本工程现场工程管理、技术人员汇总表》上也明确载明杨亚魁系施工员，谢昕也签字予以确认。

2017年7月左右，通过被告**公司的法定代表人黄荣专，原告进场就运动场、羽毛球场基层混凝土工程进行施工。施工过程中，原告制作了工作联系单，每份联系单上均有杨亚魁签注内容以及签字，签注内容包括误工时间、误工原因、情况属实等内容。2017年8月14日，工程完工后原告制作了工程结算单，载明：“四川**橡胶有限责任公司：我公司已完成贵公司恒大金碧天下运动场、羽毛球场基层混凝土施工，根据原约定厚度10cm每平米15元施工单价，实际施工运动场厚度17cm是原约定的1.7倍；羽毛球场15cm是原约定的1.5倍，现将工程结算明细汇总如下：1、运动场实际面积5040.68㎡，结算面积及工程款5040.68㎡×15元×1.7=128537.34元；2、羽毛球场实际面积1287㎡，结算面积及工程款1287㎡×15元×1.5=28957.5元；3、误工费：7.25天×4790元/天=34727.5元；4、工时费（拆除石子包装袋）：8小时×500元/小时=4000元。总计196222.34元”。同时，原告将该结算单发至被告**公司的QQ邮箱内（邮箱号为SCTHXJ@163.COM），而**公司未予回复。因**公司至今未支付工程款，故原告起诉来院。

另查明，成都恒大金碧天下三期中学运动场施工完毕后，被告恒大鑫丰公司与奥搏公司进行结算，工程造价为1173640.38元。2017年10月10日，恒大鑫丰公司向奥搏公司付款88808.28元，同月19日支付584240.76元，2019年3月28日以承兑汇票的形式支付441909.33元，共计支付1114958.37元，尚欠58682.01元未付，未付款项系根据合同约定预留的质保金。

庭审中，原告陈述与被告**公司未签订书面施工合同，仅是口头协议，所得工程款是为了冲抵欠**公司的材料款。为此，原告提交了通过ＱＱ邮箱向被告**公司的ＱＱ邮箱（邮箱号为ＳＣＴＨＸＪ＠163.ＣＯＭ）发送的材料结算单等文件。另外，原告还提交了其法定代表人毛先荣与被告**公司法定代表人黄荣专的电话录音，通话中黄荣专对原告就案涉工程施工未提出异议。同时，原告申请的证人游某、郑某出庭作证，证实原告实施了案涉工程施工、黄荣专到过施工现场。

以上事实有经庭审质证的原告提交的原告营业执照、三被告的工商登记信息、《成都恒大金碧天下三期中学运动场施工合同》及附表1、附件1、工程结算单及工作联系单、视听资料、微信聊天记录、QQ邮箱往来信件函、银行转账专用回单、往来账务核对函、发货及收款明细、案涉工程工地人员考勤表、工资表、证人证言、被告恒大鑫丰公司提交的成都恒大金碧天下三期中学运动场工程造价结算书、三次付款凭证及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。

本院认为，通过法庭查明的事实并结合原、被告双方当事人的诉辩要点、庭审举证、质证情况及法庭辩论意见，对本案双方当事人所争议的焦点，本院依法作如下分析与认定：

一、原告是否对成都恒大金碧天下三期中学运动场、羽毛球场进行了基层混凝土施工。

虽然原告未提交与上述任一被告签订的书面基层混凝土施工合同，但原告提交了施工期间的工作联系单，在该联系单上有杨亚魁的签字，而杨亚魁系被告奥搏公司派驻施工现场的管理人之一，足以证明原告进行了基层混凝土施工。杨亚魁的签字也足以证明被告奥搏公司接受了原告进场施工，同时也接受了原告的劳动成果，并从被告恒大鑫丰公司领取了工程款，且三被告并未提交证据证明基层混凝土系他人施工，故原告系基层混凝土的实际施工人。

二、原告与谁建立了建设工程合同关系，即应由谁承担付款义务。

根据本案查明的事实，原告与被告**公司在本次纠纷发生前即存在业务往来，且采用QQ邮箱的方式进行业务联系，这应是双方的一种交易习惯。本案中，正是原告基于对被告**公司法定代表人黄荣专的信任，在不清楚案涉工程承包人的情形下，即认为工程承包人系**公司而进场施工。虽然原告与**公司并未签订正式的施工合同，但原告实施了具体的施工行为，且双方通话过程中黄荣专未提出异议，原告也由此将工程结算单发给了被告**公司，**公司并未予以否认，故原告事实上与被告**公司建立了建设工程合同关系。黄荣专作为被告**公司的法定代表人，其在案涉工程中的行为系代表**公司，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，被告**公司理应向原告支付工程款。

三、被告奥搏公司与恒大鑫丰公司应否承担责任。

本案中，被告恒大鑫丰公司系工程项目的业主（发包人），被告奥搏公司系工程承包人，但奥搏公司并未就该工程中的基层混凝土进行施工，而是由原告予以施工，事实上存在工程项目分包情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”之规定，结合本案查明的事实，案涉工程的发包人系被告恒大鑫丰公司，且尚有部分工程款（即质保金）未向被告奥搏公司支付，故被告恒大鑫丰公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告奥搏公司作为总承包人及违法分包人，其不是发包人的身份，也不是原告与被告**公司合同关系的相对方，故被告奥搏公司在本案中不应承担责任。

四、原告主张工程款金额196222.34元能否获得支持。

因原告在工程施工完毕后，其与被告**公司未进行正式结算，虽然原告制作了工程结算单，并已送达给了被告**公司，但该结算单系原告单方制作，双方无书面合同约定**公司应在收到原告提交的工程结算单后一定期限内予以答复，也未约定不答复的法律后果，且未另行签订协议约定，故参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条“承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文件）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持”之规定，原告主张工程结算单上的价款196222.34元，本院依法不予支持。同时，原告除工程结算单外，并未提交证据证明实际施工面积、施工厚度等，也未申请进行工程造价鉴定，故原告的主张也因证据不足，不予支持。原告可在收集证据或进行工程造价鉴定后另行主张权利

综上，根据在案证据，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告四川奕和**建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费4572元，由原告四川奕和**建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判长　聂　晶

审判员　刘树军

审判员　李朝廷

二〇一九年十月三十日

书记员　徐玲瑶