某某与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三中民再终字第04951号

上诉人（原审被告）：晁春国，男，1968年8月16日出生。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月23日出生。

被上诉人（原审被告）：周来宝，男，1972年2月28日出生。

原审被告：福建市政建设有限公司，住所地福州市鼓楼区杨中路1号富年公寓1座303单元。

法定代表人：余博琛，董事长。

委托代理人：黄双泉，男，1978年8月20日出生。

上诉人晁春国与被上诉人***、周来宝因建设工程施工合同纠纷一案，经北京市密云县人民法院于2012年12月26日作出（2012）密民初字第3713号民事判决，该判决已发生法律效力。后经北京市密云县人民法院审判委员会决定，于2014年2月19日作出（2014）密民监字第00001号民事裁定，再审本案。该院在再审中，依法追加福建市政建设有限公司作为本案被告参加诉讼，并于2015年2月12日作出（2014）密民再初字第00004号民事判决。晁春国不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晁春国、被上诉人***到庭参加了诉讼，被上诉人周来宝、原审被告福建市政建设有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***起诉称：2011年4月，晁春国、周来宝承包北京市昌平区兴寿镇下苑自助式养老院八栋别墅工程；2011年6月29日，晁春国与我达成口头协议，将该工程的防水及外墙涂料转包给我施工，同时晁春国给我20万元的延期支票一张作为预付工程款；施工过程中晁春国让周来宝给付我两张10万元支票；2011年6月29日施工完毕并投入使用；2012年3月21日，周来宝与我签订《运河人家自助式养老院保温防水工程结算协议》；但晁春国、周来宝除给我三张空头支票外，没给付任何工程款；我多次找晁春国、周来宝索要工程款未果，故诉请晁春国、周来宝给付我工程款713694.70元，自2011年6月29日起至判决生效之日止给付利息；案件受理费由晁春国、周来宝负担。

晁春国在再审一审中辩称：我将工程转包给周来宝，周来宝又将部分工程分包给***，工程款已全部支付给周来宝，并且周来宝给我出具证明，证明***的工程款与我无关。周来宝在原审审理时未到庭，有些事实法庭无法认定，造成原审判决认定事实不清。我不应承担给付工程款的责任。

周来宝在再审一审中辩称：我没有给过***40万元的支票，也没有收到***打的收到条；我没有与***签订过施工结算协议。***提供的施工结算协议上签名不是我书写的。我也没给过***2万元。

福建市政建设有限公司辩称：我公司没有签订过涉案的施工合同。2014年3月，我公司接到昌平区法院的传票后才知道这件事，在昌平区法院开庭时，我们提出施工合同上加盖的公章是假的，所以请求法院移交公安部门进行查处。因此，我们公司不承担责任。

北京市密云县人民法院经再审查明：2011年4月11日，晁春国以福建市政建设有限公司（承包人）委托代理人的名义与北京巨龙新地旅游开发有限公司签订运河人家自助式养老院施工合同。2011年4月29日，晁春国以福建市政建设有限公司第六项目部名义与周来宝签订协议，将运河人家自助式养老院工程转包给周来宝承建，承包方式包工包料，晁春国在协议上签字未加盖公章。2011年6月29日，晁春国给付***20万元转账支票一张，2011年7月26日，周来宝给付***10万元转账支票两张，三张支票均未兑现。防水、保温工程完工后，晁春国于2012年3月21日召集***、周来宝到其家中，***与周来宝签订《运河人家自助式养老院保温防水工程协议》，甲方：周来宝。乙方：***。工程结束后，甲乙双方达成如下协议：1、甲方将运河人家自助式养老院别墅八栋保温防水工程总包方介绍发包给乙方施工。2、工程地点：昌平区下苑村运河人家后院内。3、工程造价：总计713694.70元。再审质证时周来宝否认协议上签名系其本人所签。经北京长城司法鉴定所鉴定，结论为：检材标注日期2012年3月21日《运河人家自助式养老院保温防水工程协议》下方甲方处“周来宝”签名字迹与样本上“周来宝”签名字迹是同一人书写；同日，周来宝为晁春国出具证明：今有本人周来宝从晁春国处大包运河人家养老院别墅A、B、C户型8栋，外墙保温、屋面保温、防水、地下外墙防水4项工程由***完成，上述4项保温工程款由周来宝予以支付，与晁春国无关。此后晁春国、周来宝未给付***工程款。

2011年4月11日，晁春国以福建市政建设有限公司的名义与北京巨龙新地旅游开发有限公司签订的承建运河人家自助式养老院施工合同，该施工合同加盖了福建市政建设有限公司公章；在施工过程中，福建市政建设有限公司没有派任何人到施工现场进行管理，发包方将工程款支付给晁春国个人，晁春国亦未向福建市政建设有限公司缴纳管理费；通过调取福建市政建设有限公司2010年、2011年、2012年与其他客户签订的施工合同及空白纸加盖的公司公章，与晁春国、周来宝提供的所谓福建市政建设有限公司的公章进行对比，晁春国、周来宝、***均认为运河人家自助式养老院施工合同上的公章与福建市政建设有限公司的公章不一致；另，福建市政建设有限公司提供其公司2007年10月22日承包工程范围中没有“房屋建筑工程施工总承包贰级”的内容，而晁春国在承包工程时提供的福建市政建设有限公司承包工程范围中增加了“房屋建筑工程施工总承包贰级”的内容。

另查明，运河人家自助式养老院别墅工程已投入使用。

再审一审法院认为：***、晁春国、周来宝均系没有施工资质的自然人，晁春国冒用福建市政建设有限公司的名义与北京巨龙新地旅游开发有限公司签订的承建运河人家自助式养老院合同属无效合同，因此，晁春国代表福建市政建设有限公司第六项目部与周来宝签订转包协议亦属无效；周来宝与***在施工前虽然没有签订分包协议，但周来宝在2012年3月21日运河人家自助式养老院保温防水工程协议上签字，说明周来宝认可分包事实，故分包协议亦是无效合同；依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持；北京市高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条规定：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予以支持；承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予以支持；本案涉案工程虽然没有竣工验收手续，但已投入使用，应视为验收合格；故***要求周来宝按工程结算协议约定数额给付工程折价款的诉讼请求，应予以支持；***要求自2011年6月29日起支付利息无法律依据，应自签订结算文件之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；***要求晁春国与周来宝共同承担给付工程款及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，故不予支持；因晁春国冒用福建市政建设有限公司的名义与北京巨龙新地旅游开发有限公司签订运河人家自助式养老院合同无效，因而引发后面从合同均系无效合同，晁春国是造成合同无效的直接责任人，其存在过错，故应对周来宝所欠工程款及利息承担连带责任；原审判决由被告晁春国、周来宝共同给付原告***工程款及利息不妥，应予以纠正；晁春国以周来宝出具的证明上承诺***的工程款与其无关的辩解意见与法律规定相悖，故不予采信。晁春国冒用福建市政建设有限公司的公章签订施工合同，福建市政建设有限公司知悉后对该行为亦未追认，故福建市政建设有限公司对该建设工程施工合同产生的后果不承担责任。经北京市密云县人民法院审判委员会决定，判决如下：一、撤销（2012）密民初字第3713号民事判决；二、周来宝于判决生效之日起十日内给付***工程折价款七十一万三千六百九十四元七角，并自二Ｏ一二年三月二十一日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、晁春国对上述款项承担连带给付责任。

判决后，晁春国不服，以原判认定事实不清，适用法律错误为由，提出上诉，请求本院撤销(2014)密民再初字第00004号判决书第三项，驳回***对晃春国的起诉，诉讼费用由被上诉人承担。***、周来宝、福建市政建设有限公司辩称，同意再审的一审判决。

本院查明之事实与原审法院再审判决所查明事实一致。另本院补充查明：***、晁春国、周来宝均认可涉案工程于2011年9月下旬完工。庭审中，晁春国称2011年6月29日其给付***的转账支票系替周来宝转交。同时晁春国还称自己之所以能以福建市政建设有限公司的名义承包工程，系其从一个叫“张向阳”（音）的人那里获得该公司的手续进行的挂靠，后来得知所有手续都是假的，公章也是私刻的。但晁春国现不能提供“张向阳”的相关确切自然情况，亦无法提供来自“张向阳”的证据材料和信息。

上述事实，有各方当事人陈述、《运河人家自助式养老院施工合同》、晁春国与周来宝签订的协议、***与周来宝签订《运河人家自助式养老院保温防水工程协议》、北京市第二中级人民法院再审听证笔录、北京长城司法鉴定所作出的长城司鉴［2014］文鉴字第159号司法鉴定意见书等证据在案佐证。

本院认为：根据本案所查明的事实可以确定，本案实系因违法承包、分包和转包建筑施工工程所引发的追索工程款纠纷。对于此类案件的审理，应当适用《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定以及立法原则和精神进行处理。

首先，关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案涉及的基础合同即晁春国以福建市政建设有限公司委托代理人的名义与案外人北京巨龙新地旅游开发有限公司签订的《运河人家自助式养老院施工合同》，由于有证据证明晁春国冒用他人名义，且晁春国的“冒用”行为的主观过错度明显大于“借用”，故该合同根据《合同法》司法解释规定的原则和精神应属无效合同。而晁春国与周来宝之间的转包协议亦应认定为无效。

其次，对于无效合同中涉及的工程量和工程款的确认问题，本案所涉及的工程于2011年9月下旬完工，且对工程款的具体数额亦进行了确认，各方并无异议。因此在***已经按约定完成了工程，该工程虽未约定和经过验收环节，但在该工程已实际投入使用的情况下，依照相关司法解释的精神，作为与***订立分包协议的周来宝应当参照合同约定的款项予以支付。鉴于周来宝对原再审一审判决表示同意，本院不持异议。

第三、关于福建市政建设有限公司的责任认定问题，原再审判决基于晁春国系冒用该公司名义与案外人北京巨龙新地旅游开发有限公司签订的《运河人家自助式养老院施工合同》，且该公司明确表示涉案合同与己无关，故原再审判决该公司不承担责任是正确的，本院予以维持。

第四、关于晁春国是否应当承担给付工程款的责任、承担何种责任以及承担多少责任问题，本院认为应从以下三个方面分析和考虑：其一、***之所以承包涉案工程，其基础是对于福建市政建设有限公司的信赖，而不是基于对晁春国抑或周来宝个人的信赖。而这种信赖同时还是以对工程的真实性以及福建市政建设有限公司的真实性为前提的。由于客观原因，***并不可能对该公司的真实性进行实质审查，其信赖的产生完全是依靠晁春国持有的包括营业执照、委托书以及与发包方签订的施工合同等材料而存在的。由于前述原因，晁春国冒用福建市政建设有限公司的名义进行承包、转包，其行为存在过错，而这种过错直接导致***不能如期得到其预期的合同报酬，故此根据《中华人民共和国合同法》对信赖利益保护的相关原则，晁春国应当对此承担责任。其二、根据已查明的事实和现有证据看，晁春国冒用福建市政建设有限公司名义一节，晁春国并未向周来宝透露，但周来宝却是同样基于对福建市政建设有限公司承包涉案工程真实性的信赖，而与晁春国代表的“公司”订立分包协议，并进一步与***订立协议的。因此，晁春国应承担的责任显然与周来宝对***所承担的责任性质是不同的，周来宝应当承担导致其与***合同无效的缔约过失责任，而晁春国的责任应比照有关侵权行为法律规范的规定和精神，对涉案工程款的给付承担连带责任更为适当。其三、正如前文所述，晁春国、周来宝之间既不是共同责任亦非按份责任，且晁春国存在明显过错，故对于***的全部经济损失，晁春国均应承担连带责任。

最后，关于晁春国上诉主张其与周来宝之间就给付责任进行过约定，该约定即排除了自己的给付责任问题，本院认为未经债权人同意的债务偿还协议不能对债权人产生约束效力，晁春国与周来宝之间虽签有《证明》一份，该《证明》属于周来宝单方向晁春国作出的意思表示，虽得到晁春国的同意，但不包含***的意思表示，故该证明属于周来宝和晁春国内部的合意，只能在内部产生约束效力，不能对***产生约束。因此晁春国的责任并未因《证明》中载有“上述4项保温工程款由周来宝予以支付，与晁春国无关”的内容而免除。

综上，晁春国的上诉请求缺乏事实和法律依据以及证据依托，本院不予支持。原审法院为切实维护建筑建设施工领域中合法有序以及良性的承发包、分转包关系，遏制非法无序的承发包、分转包关系，根据本案实际情况和现有证据材料所作再审判决是正确的，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉、维持再审一审判决。

公告费800元，由***负担（已交纳）。

鉴定费8300元，由周来宝负担（已交纳）。

一审案件受理费5468元，由周来宝负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费10900元，由晁春国负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭嘉节

代理审判员　　刘　康

代理审判员　　申友祥

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　宋　睿